La formation des avocats : un enjeu majeur de la réussite de la QPC

« La formation des avocats : un enjeu majeur de la réussite de la QPC »

David Lévy

Avocat au barreau de Paris

Chargé d’enseignement à l’Université Paris Dauphine-PSL

Dès l’annonce de son introduction dans notre droit positif, la profession d’avocat a soutenu la question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Elle se retrouvait dans les trois objectifs simples et ambitieux qui étaient assignés à cette nouvelle procédure : donner un droit nouveau au justiciable en lui permettant de faire valoir les droits et les libertés qu’il tire de la Constitution ; purger l’ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles en remédiant aux limites du contrôle a priori de la loi ; assurer dans l’ordre juridique interne la prééminence de la Constitution face à la place prise par le contrôle de conventionnalité de la loi.

Les avocats percevaient que leur pratique professionnelle, ainsi que celle des juges, allait changer et devoir intégrer un véritable « réflexe constitutionnel »[1] dès lors que la Constitution entrait dans les prétoires en tant que norme directement invocable par les particuliers. Comme pour toute nouvelle voie de droit, la révolution juridique que représentait la QPC exigeait des avocats, qui allaient porter les questions de constitutionnalité, d’être formés à la fois à la procédure elle-même et à ses enjeux ainsi qu’à la jurisprudence constitutionnelle.

La mise en place d’une formation des avocats à la QPC répondait également à deux impératifs.

Un impératif déontologique et professionnel tout d’abord. L’avocat est tenu par un devoir de compétence[2] qui se manifeste, d’une part, par une obligation de formation continue sanctionnée par une décision d’omission du tableau en cas de non-respect et, d’autre part, par le fait qu’il est tenu de soulever tous les moyens de droit susceptibles d'assurer la défense des intérêts de son client, ce qui incluait à partir du 1er mars 2010 la QPC.

Un impératif de réponse à l’appel du Conseil constitutionnel ensuite. En effet, lors de la séquence allant de l’introduction dans la Constitution de l’article 61-1 créant la QPC à l’entrée en vigueur de la procédure le 1er mars 2010, Jean-Louis Debré et Marc Guillaume, respectivement Président et Secrétaire général du Conseil constitutionnel, ont clairement indiqué que la QPC ne pouvait pas réussir sans la profession d’avocat. En réponse, Thierry Wickers, Président du Conseil national des barreaux, déclarait, lors de journées de formation organisées avec le Conseil constitutionnel en juin et juillet 2009 ainsi qu’en février 2010, que le succès de la QPC impliquait « une formation de qualité et attractive » des avocats qui devaient « s’emparer » de cette procédure et « la faire vivre ».

Cette position du Conseil national des barreaux, institution nationale représentant la profession d’avocat, manifestait la conscience des enjeux attachés à la QPC, d’emblée comprise comme une procédure essentielle pour la défense des droits et des libertés à laquelle la profession est historiquement attachée et identifiée.

Comment la profession d’avocat s’est-elle positionnée sur le terrain de la formation de ses membres à la procédure de la QPC ? Comment a-t-elle agi pour que chaque avocat intègre un véritable « réflexe constitutionnel » avec l’entrée de la Constitution dans les prétoires en tant que norme directement invocable par les justiciables ?

La formation des avocats s’articule autour d’une formation initiale, de nature essentiellement professionnelle, délivrée dans 11 écoles d’avocats et d’une formation continue obligatoire pour chaque avocat de 20 heures par an (ou 40 heures sur 2 ans). Le Conseil national des barreaux est chargé de définir les principes d’organisation de la formation des élèves avocats et en harmoniser les programmes ainsi que de coordonner et contrôler les actions de formation des écoles d’avocats. 

Dans ce cadre, le Conseil national des barreaux, sous l’impulsion de l’auteur de ces lignes, a très rapidement conçu un module de formation à la procédure de la QPC d’une durée de 4 heures, privilégiant ses aspects pratiques, structuré autour de 10 questions auxquelles un avocat est confronté lorsqu’il décide de poser une QPC[3]. Ce module a été proposé et mis en œuvre dans les Écoles d’avocats (EDA) dès 2009 au titre de la formation initiale des élèves avocats ainsi que dans plusieurs barreaux qui en ont fait la demande dans le cadre de la formation continue. Des formations à la procédure de la QPC et à certains pans de la jurisprudence constitutionnelle ont été organisées en partenariat avec le Conseil constitutionnel en 2009 et 2010.

Par ailleurs, au fil des années depuis 2010, certaines EDA ont profité de partenariats locaux avec des Facultés de droit pour intégrer l’enseignement par des universitaires de la procédure de la QPC dans leurs programmes.

Dans le cadre des formations, l’analyse de la QPC à travers le prisme des trois missions de l’avocat – conseiller, représenter, défendre – permet d’en identifier trois approches complémentaires. La première, processualiste, met l’accent sur la compréhension de la procédure juridictionnelle de la QPC, les exigences liées à son déroulement, les conditions de sa recevabilité, la place et le rôle qu’y tiendra l’avocat dans la représentation et la défense des intérêts de son client (I). La deuxième, matérielle, insiste sur la maîtrise par l’avocat de la jurisprudence constitutionnelle dont l’appropriation est indispensable à la réussite de sa QPC (II). La dernière, stratégique, permet à l’avocat de s’interroger sur la manière dont il mènera efficacement et à terme sa QPC (III).

I- Comprendre la procédure juridictionnelle de la question prioritaire de constitutionnalité

En application depuis le 1er mars 2010, la QPC permet à tout justiciable, à l’occasion d’une instance juridictionnelle pendante, de contester la constitutionnalité d’une disposition législative au motif qu’elle porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution lui garantit.

Il s’agit donc d’un contrôle de validité d’une norme inférieure – une disposition législative – au regard de règles qui lui sont supérieures dans la hiérarchie des normes – les droits et libertés garanties par la Constitution.

Si les principes de cette technique de contrôle des normes étaient connus des avocats (A), la procédure propre à la QPC devait leur être expliquée (B) afin qu’ils n’hésitent pas à faire vivre ce nouveau moyen de droit dans l’intérêt de leurs clients.

A)        Un raisonnement identique aux contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité

Dans les deux cas, la technique juridique inhérente au contrôle des normes revient à tenter de démontrer la contrariété de la norme inférieure à la norme supérieure. S’y ajoute le fait de poser une question de droit dont la solution est renvoyée à une juridiction suprême, en l’occurrence le Conseil constitutionnel, dont la décision permettait ensuite de trancher le litige au fond.

Les avocats pratiquent le contrôle de conventionnalité depuis plus de quarante ans. Ils ont donc acquis les modes de raisonnement propres, d’une part, à la confrontation de deux normes situées à des degrés différents de la hiérarchie des normes et, d’autre part, aux questions préjudicielles dont ils demandent le renvoi à la Cour de justice de l’Union européenne pour qu’elle les tranche.

Cependant, il a fallu montrer dans le cadre des formations à la procédure de la QPC toutes ses singularités.

B)        La QPC : une procédure particulière

Les formations à la procédure de la QPC attirent l’attention des avocats sur l’exigence de maîtriser, d’une part, le temps de la procédure et, d’autre part, la manière d’exposer des questions de nature et de portée constitutionnelle.

1) Le temps de la procédure de la QPC est particulier en ce qu’elle est pensée pour ne pas ralentir inutilement le procès fait à une norme dans le cadre d’une instance au fond, tout en maintenant son intérêt pour le justiciable qui souhaite y avoir recours.

a) En premier lieu, il s’agit de faire comprendre aux avocats l’intérêt et la justification d’un double filtre dans l’examen des questions qu’ils soulèvent devant les juges du fond et de cassation. Perçus initialement comme une course d’obstacles et un facteur d’éventuel ralentissement de la procédure, il a fallu expliquer que le double filtre et ses conditions sont notamment destinés à garder sa pertinence et son attractivité à la procédure de la QPC. En effet, une absence de filtre aurait très vite conduit à emboliser la juridiction constitutionnelle et à donner de la QPC l’image d’une voie de droit incapable de remplir de manière effective et efficace son office de garantie des droits et libertés constitutionnels.

Les avocats ont également perçu les raisons de politique juridictionnelle qui tenaient à l’association des juridictions à la procédure de la QPC afin qu’elle soit acceptée et soit une réussite, tout en prenant la mesure de ses conséquences en termes d’instauration d’un contrôle de constitutionnalité négatif confié aux juges du fond et de cassation en cas de refus de transmmission d’une QPC.

b) En deuxième lieu, l’article 23-2 alinéa 1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel impose au juge du fond saisi de statuer « sans délai » sur la QPC soulevée dans l’instance qu’il doit trancher.

Très vite, dans les mois suivant l’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution, les avocats ont observé que l’exigence de statuer sans attendre sur la QPC se heurtait à une pratique contraire à la disposition précitée, qui consistait à joindre l’examen de la QPC au fond et, par voie de conséquence, à ralentir la procédure propre à la QPC. Il convenait donc, lors des formations, de présenter les arguments permettant aux avocats de dialoguer avec les juges du fond afin de les conduire à respecter la lettre et l’esprit de l’article 23-2 alinéa 1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958.

C’est notamment sur ce point que les formations communes entre avocats et magistrats, que l’auteur de ces lignes appelait de ses vœux, mais qui n’étaient pas simples à mettre en place, auraient pu permettre de dialoguer afin de trouver les solutions permettant de respecter la volonté manifestée par le législateur organique.

c) En dernier lieu, et toujours en termes de durée de la procédure, la formation des avocats porte sur l’instruction des QPC par le Conseil constitutionnel. Ce n’est pas la partie la plus complexe des formations. En effet, le Règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les QPC[4] est simple d’accès et de mise en œuvre. Pensé pour respecter le délai de 3 mois dans lequel le juge constitutionnel doit statuer, ce véritable code de procédure de la QPC organise une procédure totalement contradictoire et l’identification des questions de droit en discussion devant le Conseil constitutionnel. Cela ne pose pas – et n’a pas posé – de problèmes particuliers aux avocats.

2) Maîtriser la manière d’exposer des questions de nature constitutionnelle

Argumenter – en droit et en fait – et convaincre, qui constituent le cœur de l’activité juridictionnelle de l’avocat, se retrouvent naturellement au fondement d’une QPC. Ainsi, les formations à la QPC insistent sur l’obligation dans laquelle se trouve l’avocat de déterminer l’intérêt de poser une QPC et de démontrer sa pertinence juridique en répondant aux trois questions que posent les conditions du double filtre, et ce non dans les conclusions au fond, mais dans un écrit distinct et motivé à peine d’irrecevabilité. 

a) Tout d’abord, il faut identifier la disposition législative dont la constitutionnalité est contestée. Les avocats ont très rapidement compris qu’il ne s’agissait pas de la condition la plus complexe, quand bien même la Cour de cassation a pu jeter un trouble dans plusieurs arrêts du 19 mai 2010 dans lesquels elle refusait la transmission de QPC au Conseil constitutionnel au motif que la question posée tendait, en réalité, à contester non la constitutionnalité des dispositions qu’elle visait, mais l’interprétation que la Cour de cassation en donnait[5]. Le juge constitutionnel a rapidement mis un terme à cette approche très critiquable dans deux décisions importantes des 6 et 14 octobre 2010 qui ont jugé que, « en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition »[6]. Les formations ont montré aux avocats les conséquences très importantes de cette jurisprudence sur le champ et l’objet des QPC pouvant être soulevées. 

b) Ensuite, il faut confronter la disposition législative en cause à la jurisprudence constitutionnelle en vérifiant que la première n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution, sauf changement des circonstances de droit et/ou de fait[7].

Au regard de cette exigence, les formations dispensées aux avocats insistent sur deux points. D’une part, la vérification de cette condition est facilitée par les outils et moteurs de recherche disponibles en ligne qui répertorient les dispositions déjà déclarées conformes[8]. D’autre part, il convient de faire preuve à la fois de rigueur juridique et de créativité dans la recherche et l’argumentation en faveur d’un changement de circonstances de droit et/ou de fait.

c) Surtout, il faut démontrer le caractère sérieux de la violation par la disposition législative attaquée d’un droit ou d’une liberté garantis par la Constitution. Cette condition, la plus délicate, est perçue lors des formations comme celle qui, tout en laissant le plus de marge d’appréciation au juge saisi d’une QPC, permet aux avocats de démontrer leur maîtrise de la jurisprudence constitutionnelle et de faire naître un doute dans l’esprit du juge saisi sur la constitutionnalité de la disposition législative contestée afin de le convaincre de transmettre la QPC.

d) Enfin, les avocats ont dû apprendre à rédiger la question de constitutionnalité posée au juge constitutionnel. Cela ne s’est pas avéré complexe lors des formations dès lors que l’expérience acquise par les avocats dans le cadre des questions préjudicielles pouvait être transposée à la QPC.

A l’appréhension d’une procédure nouvelle, s’ajoutait la nécessité de mobiliser une matrice de droits et de libertés de nature constitutionnelle qui n’étaient pas habituellement sollicités par les avocats.

II- S’approprier la jurisprudence constitutionnelle et les « droits et libertés garantis par la Constitution »

L’article 61-1 de la Constitution impose aux avocats d’en appeler aux « droits et libertés garantis par la Constitution » dans leur raisonnement visant à démontrer l’inconstitutionnalité des dispositions législatives contestées dans le cadre d’une QPC. Cela signifie que l’on ne peut pas poser une QPC ni développer de « réflexe constitutionnel » sans connaître la jurisprudence constitutionnelle.

L’un des enjeux essentiels des formations consacrées à la QPC a donc été – et est toujours – de faire comprendre aux avocats la volonté du constituant : seuls les droits et libertés constitutionnels de fond peuvent être invoqués contre une disposition législative dans le cadre d’une QPC. Cela implique de prévenir les avocats contre deux réflexes naturels qui rendent leurs QPC irrecevables. D’une part, il ne faut pas identifier aux « droits et libertés garantis par la Constitution » au sens des dispositions de l’article 61-1 de la Constitution. La totalité du contenu du bloc de constitutionnalité. D’autre part, les règles internationales ne peuvent pas être mobilisées dans le cadre de la QPC, sauf à pouvoir démontrer que l’importation de principes et de solutions dégagés, par exemple, par la Cour de Strasbourg pourraient trouver un ancrage dans un droit ou une liberté garantis par la Constitution.

Dans cette perspective, la formation des avocats conduit à leur faire comprendre ce qu’est une Constitution vivante dans un cadre contentieux dans lequel elle est invoquée (1). Cependant, cela se heurte malheureusement à une limite pratique quant à l’enseignement de la jurisprudence constitutionnelle (2) que l’on peut toutefois dépasser (3).

1) Appréhender la Constitution en tant que norme et le champ des « droits et libertés garantis par la Constitution »

a) En premier lieu, la formation des avocats à la QPC insiste sur la nécessité de prendre la mesure d’un statut plus immédiatement accessible de la Constitution : une norme juridique prescriptive de comportements, d’obligations de faire ou de ne pas faire. La Constitution est opposable à tous et tous sont obligés par elle. Pénétrant les prétoires grâce à la QPC, la Constitution devient directement invocable devant le juge dans un cadre contentieux où elle est opposée à la loi au nom de la garantie des droits et libertés inscrits dans la Constitution sous la protection de laquelle le justiciable demande à être placé. Sa normativité et son invocabilité apparaissent donc plus immédiates pour les justiciables et leurs avocats par le jeu du contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi.

b) En second lieu, la formation insiste sur l’idée de constitutionnalisation des branches du droit dont la compréhension par les avocats est indispensable pour saisir le contenu et la portée de la notion de « droits et libertés garantis par la Constitution ».

D’une part, le Conseil constitutionnel a été conduit à se prononcer sur les lois touchant les questions de société les plus importantes depuis 1958, notamment l’interruption volontaire de grossesse, la décentralisation, les nationalisations et privatisations, les lois pénales, le droit des étrangers, la bioéthique, le droit de la presse, le respect du principe de laïcité, la participation de la France à la construction européenne, le PACS.

D’autre part, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a permis le développement et l’actualisation de la protection des droits et libertés à valeur constitutionnelle. On assiste ainsi à un phénomène de constitutionnalisation de toutes les branches du droit[9] qui montre l’ancrage constitutionnel, par exemple et sans prétendre à l’exhaustivité, du droit pénal et de la procédure pénale, du droit civil, du droit du travail, du droit des étrangers, du droit de la famille, du droit fiscal. Les avocats comprennent alors qu’ils ne peuvent plus exercer sans connaître la jurisprudence constitutionnelle qui sous-tend toutes les matières dans lesquelles ils interviennent.

A partir de ces deux idées, les avocats comprennent qu’ils doivent trier dans le bloc de constitutionnalité pour n’invoquer que les droits et libertés de fond, matériels, et qu’ils ne peuvent se référer aux règles constitutionnelles de forme et de procédure d’adoption de la loi  dès lors que, en se référant aux droits et libertés constitutionnellement garantis, le constituant a demandé la mise en œuvre d’un contrôle matériel et au fond de la loi et non la contestation de la régularité de sa procédure d’adoption telle que prévue par la Constitution.

c) Enfin, les formations à la QPC permettent aussi de faire prendre conscience aux avocats qu’ils peuvent ne pas s’en tenir aux seuls « droits et libertés garantis par la Constitution » au jour où ils posent une QPC. En effet, afin de faire progresser de manière proactive l’État de droit et les libertés, une QPC peut être l’occasion de demander la reconnaissance de nouveaux droits et libertés constitutionnels, comme le font les députés ou les sénateurs dans le cadre du contrôle a priori de la loi. Une telle demande pourrait s’inspirer de l’état de la jurisprudence constitutionnelle étrangère^[10] ou de l’évolution du débat dans la société^[11] qui justifieraient de réfléchir à la constitutionnalisation de nouveaux droits. Le Conseil constitutionnel a retenu cette possibilité dans deux décisions se prononçant sur des QPC : l’une reconnaissant l’existence d’un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République^[12], l’autre donnant sa portée au principe de fraternité posé par l’article 2 de la Constitution^[13].

Les avocats peuvent ainsi percevoir, de manière très concrète, qu’ils peuvent participer au « régime constitutionnel d’énonciation des règles de la vie en société »^[14].

2) Une limite : les problèmes inhérents à la formation des avocats à la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Dans le cadre de la formation à la procédure de la QPC, et surtout au stade de la conception de cette formation, il s’est vite avéré compliqué de consacrer un temps important à la formation à la jurisprudence constitutionnelle et à la notion de droits et libertés garantis par la Constitution.

La formation initiale des élèves avocats dans les écoles d’avocats (EDA) est conçue pour être tournée vers des apprentissages pratiques et professionnels. Elle ne permet pas de reprendre l’enseignement de matières de fond. En effet, il n’entre pas dans la mission pédagogique des EDA de refaire des enseignements théoriques suivis par les élèves avocats lors de leurs études universitaires préalablement à leur entrée dans une EDA. C’est ce que traduit le constat selon lequel « les écoles d’avocats ne prévoient pas de manière systématique de formations, dans le cadre de la formation initiale au Centre régional de formation à la profession d’avocat, sur le contentieux constitutionnel »^[15].

Ainsi, la connaissance du champ et de la portée des droits et libertés à valeur constitutionnelle est considérée comme acquise notamment depuis la 3^ème année de Licence en droit dans le cadre du cours de libertés publiques dispensé dans les Facultés de droit. Il en résulte que les avocats qui n’auront pas suivi de formation spécifique à la QPC dans les EDA « ne bénéficieront d’une formation initiale sur la question prioritaire de constitutionnalité qu’à travers les enseignements de droit constitutionnel en première année et quatrième année de la faculté de droit »^[16].

Cependant, cet état de fait n’a pas empêché le développement de la formation à la jurisprudence constitutionnelle dans le cadre de la formation continue des avocats.

3) Une formation à la jurisprudence constitutionnelle perfectible

Me Emmanuel Piwnica a parfaitement montré l’engouement pour la formation à la QPC dès 2009 et le nombre d’initiatives utiles en la matière tant au sein de la profession d’avocat que des juridictions suprêmes (Conseil d’État et Cour de cassation)^[17].

Aux débuts de la mise en œuvre de la QPC, plusieurs formations de fond ont été organisées en 2009 et 2010 par le Conseil constitutionnel et le Conseil national des barreaux afin de présenter certains pans de la jurisprudence constitutionnelle en matière de droit de propriété ainsi que droit pénal et de procédure pénale.

Sous l’égide du Conseil national des barreaux, ces formations ont été relayées dans les barreaux entre 2009 et 2011 en abordant, par exemple, la jurisprudence constitutionnelle en matière fiscale, de droit de la commande publique, de droit des contrats et de la responsabilité civile ou encore de droit de l’environnement.

Enfin, les formations à la procédure de la QPC ne manquent pas d’insister sur les outils à la disposition des praticiens afin qu’ils puissent appréhender la jurisprudence constitutionnelle^[18] : tables analytiques des décisions du Conseil constitutionnel^[19], portail QPC360^[20], sites du Conseil d’État et de la Cour de cassation. Cela participe d’une « professionnalisation de la QPC »^[21].

III- Approcher stratégiquement la procédure de la QPC

Qu’il intervienne en matière de conseil ou contentieuse, l’avocat a une mission : représenter et défendre au mieux les intérêts de son client dans la perspective d’une solution durable. À cette fin, dans une démarche stratégique, il identifie, hiérarchise et choisit entre les moyens de droit à sa disposition pour régler le problème juridique posé. Il prend en considération les intérêts en jeu ainsi que la durée prévisible de la procédure que peut supporter son client s’il s’agit d’une action juridictionnelle, ou réfléchit, le cas échéant, aux moyens d’éviter le contentieux. Il tient compte des intérêts et de la position de la partie adverse.

Dans ce cadre, la QPC a représenté une nouvelle voie procédurale permettant de remplir cette mission à l’occasion de la saisine d’une juridiction au fond. Le spectre des moyens d’action de l’avocat s’est élargi, quel que soit son domaine d’exercice. Il devait développer un réflexe constitutionnel et envisager, avec discernement, de poser une QPC qui s’inscrit dans la cadre d’une procédure contentieuse principale.

La formation des avocats a ainsi abordé plusieurs questions stratégiques liées à la procédure de la QPC : le moment de l’instance auquel elle pouvait être soulevée (A), la juridiction pouvant en être saisie (B), le point de savoir si le sursis à statuer en cas de transmission d’une QPC était ou non favorable (C), l’articulation des moyens d’inconstitutionnalité et d’inconventionnalité dans un même dossier (D), savoir si l’on cherchait l’abrogation ou une réserve d’interprétation avec la QPC (E).

A ) La possibilité de poser une QPC « en cours d’instance »

L’article 61-1 de la Constitution permet de soulever une QPC « à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction. » A mesure que les formations des avocats se déroulaient à partir de 2010, les jurisprudences du Conseil d’État et de la Cour de cassation ont permis aux avocats de comprendre la portée de la notion d’« instance en cours »^[22] et d’affiner le moment de la procédure juridictionnelle auquel ils pouvaient soulever une QPC. Cela leur a également permis de mobiliser les réflexes qu’ils avaient en matière de procédure administrative, civile ou pénale et, surtout de saisir qu’une QPC n’est pas une nullité ou une exception de procédure, même si elle doit être examinée avant l’affaire au fond.

B) Les juridictions pouvant être saisies d’une QPC

La combinaison de l’article 61-1 de la Constitution et des dispositions de l’ordonnance du 
7 novembre 1958 a posé aux avocats la question des juridictions compétentes pour connaître d’une QPC en tant qu’elles relèvent du Conseil d'État ou de la Cour de cassation.

Surtout, d’un point de vue stratégique, les formations se déroulant aux débuts de la mise en œuvre de la QPC ont abordé le point de savoir s’il fallait poser une QPC devant des juridictions composées de juges non professionnels et non formés, à cette période, à cette nouvelle procédure et aux raisonnements constitutionnels qu’elle implique^[23]. Cette question a perdu de son importance à mesure que les formations se développaient au sein des juridictions et que la jurisprudence s’affinait et se diffusait sur les conditions du double filtre.

A cela s’ajoutait une réflexion sur les conséquences stratégiques à tirer des articles 23-1 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel qui permettent de soulever une QPC pour la première fois en cause d’appel ou en cassation, sans que le moyen puisse être soulevé d’office par le juge.

C ) Se positionner face au sursis à statuer en cas de transmission d’une QPC

L’article 23-3 de l’ordonnance précitée du 7 novembre 1958 pose le principe du sursis à statuer sur le fond de l’affaire dans laquelle une QPC a été transmise au Conseil d’Etat, à la Cour de cassation ou au Conseil constitutionnel. Ce principe connaît trois exceptions : lorsqu’une personne est privée de liberté à raison de l’instance, ou lorsque l’instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté ; si la loi ou le règlement prévoit que la juridiction saisie au fond statue dans un délai déterminé ou en urgence ; enfin, lorsque le sursis à statuer risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie, ce qui permet au juge du fond de statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.

Les formations des avocats ont cherché à montrer l’intérêt qu’il y a à plaider sur ces trois exceptions en fonction des circonstances particulières à chaque dossier.

D) L’articulation des moyens d’inconstitutionnalité et d’inconventionnalité

Avec la QPC, l’avocat dispose désormais de deux moyens lui permettant de demander qu’une loi soit écartée du débat juridictionnel : l’inconstitutionnalité et l’inconventionnalité – ou le contrôle de communautarité dans l’hypothèse d’une contrariété avec le droit de l’Union européenne. L’avocat est alors confronté à une question stratégique : doit-il les articuler simultanément ou peut-il se contenter d’un seul moyen ?

Reprenant cette question essentielle, les formations des avocats ont cherché à montrer qu’ils pouvaient tirer profit du fait que si l’analogie entre ces deux moyens est tentante, elle est limitée (1). En outre, en réponse aux critiques visant à disqualifier la QPC en mettant en avant sa contrariété au TFUE, l’on a rapidement défendu l’idée que les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité, loin de s’exclure, pouvaient être articulés concomitamment (2).

1. Constitutionnalité et conventionnalité : une analogie tentante mais limitée

a) D’un point de vue de technique contentieuse, les deux contrôles sont similaires : il s’agit de confronter une loi à une norme qui lui est hiérarchiquement supérieure. Cependant, la procédure mise en œuvre n’est pas la même. Lors des formations, il a ainsi fallu faire percevoir cette différence. D’une part, la question de la conventionnalité de la loi est décidée par le juge du fond qui n’en examine pas le bien-fondé dans l’optique d’un renvoi à une autre juridiction, mais pour donner la solution au litige qui lui est soumis. D’autre part, tel n’est pas le cas avec la QPC qui fait l’objet d’un double filtrage pour être finalement tranchée, le cas échéant en cas de renvoi, par le Conseil constitutionnel.

b) D’un point de vue matériel, la formation des avocats a cherché à montrer que la superposition entre les droits constitutionnellement garantis et ceux qui le sont par les conventions internationales n’est pas totale ni parfaite^[24]. L’identité matérielle ou sémantique ne peut masquer certaines particularités conceptuelles et l’absence de champ de protection équivalent entre les droits protégés par la Constitution et ceux qui le sont par les conventions internationales. Tel est par exemple le cas du principe d’égalité qui n’est pas directement consacré par la CEDH, du principe de laïcité, du droit de grève, de la continuité des services publics, de la responsabilité en matière contractuelle consacrée par la décision PACS^[25], du droit au logement et à la santé tous deux consacrés par le Préambule de la Constitution de 1946 mais non protégés par la Convention européenne des droits de l’homme. La Constitution apporte donc des éléments supplémentaires et différents par rapport à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en ce qui concerne le contenu et le champ de garantie des droits et libertés reconnus aux justiciables, ce qui légitime le recours à la QPC pour une protection étendue des droits et des libertés.

2. La validité du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité lorsqu’elle est articulée en même temps qu’un moyen d’inconventionnalité

La question qui revient le plus souvent lors des formations des avocats est celle de l’articulation des moyens de constitutionnalité et conventionnalité, de la pertinence de les soulever tous deux dans une même affaire. Les formations répondent positivement à cette interrogation

La Cour de cassation, par sa décision Abdeli et Melki du 16 avril 2010^[26], avait saisi en urgence la CJUE d’une question préjudicielle aux fins de savoir si le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité était conforme au droit de l’Union européenne, particulièrement à l’article 267 TFUE. En réaction, le Conseil constitutionnel a expliqué dans sa décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010 que ce caractère prioritaire ne fait pas obstacle au respect par le juge ordinaire des obligations lui incombant au titre de la pleine efficacité du droit de l’Union européenne ou à sa possibilité de saisir la CJUE à titre préjudiciel^[27]. Le Conseil d’État a repris cette argumentation à son compte dans deux décisions des 14 mai (Rujovic, n° 312305) et 16 juin 2010 (CE, réf., 16 juin 2010, Mme Diakité, n° 340250).

La décision Melki et Abdeli de la CJUE du 22 juin 2010 a contribué à éclaircir l’horizon du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité^[28]. Elle valide l’examen prioritaire de la QPC articulée en même temps que le moyen excipant de l’incompatibilité de la disposition législative contestée avec le droit de l’Union européenne, sous réserve que les juridictions nationales « restent libres :

• de saisir, à tout moment de la procédure qu’elles jugent approprié, et même à l’issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu’elles jugent nécessaire,

• d’adopter toute mesure nécessaire afin d’assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union, et

• de laisser inappliquée, à l’issue d’une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l’Union. » (§ 57)

La Cour de cassation, se prononçant le 29 juin 2010^[29] sur les conséquences de la décision de la CJUE, a pris prétexte de l’impossibilité qui est la sienne de « mettre en œuvre, le cas échéant, les mesures provisoires ou conservatoires propres à assurer la protection juridictionnelle des droits conférés par l’ordre juridique européen » pour faire prévaloir le contrôle de conformité de la loi au droit de l’Union européenne sur la question de constitutionnalité.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la QPC et les prescriptions organiques relatives à son examen prioritaire sont compatibles avec les obligations s’imposant en droit interne en vertu du droit de l’Union européenne. La priorité est bien relative à l’ordre d’examen des moyens de contestation de la loi et ne signifie pas une quelconque exclusivité du moyen d’inconstitutionnalité.

Les avocats ont donc compris qu’il existe un intérêt évident d’user simultanément des deux moyens lorsque cela est possible et justifié. Cela tient également au fait que la prudence et leurs obligations de compétence et de moyen lui imposent de ne pas laisser de côté une voie de droit utile à la défense des intérêts de son client et, par conséquent, probablement de contester en même temps l’inconstitutionnalité et l’inconventionnalité de la loi.

E ) La décision recherchée : abrogation et réserve d’interprétation

Le dernier thème abordé dans les formations dispensées aux avocats est celui de l’effet des décisions QPC. Au-delà du diptyque conformité/non-conformité, la question stratégique posée aux avocats est la suivante : que cherchent-ils à obtenir du Conseil constitutionnel ?

La première réponse est : l’abrogation d’une disposition législative en conséquence de son inconstitutionnalité.

Mais une approche plus fine se dessine également : obtenir une réserve d’interprétation ou une approche de la loi opposable au juge du fond pour faire évoluer sa jurisprudence, que ce soit dans l’examen d’une QPC par le Conseil constitutionnel ou par le refus de transmission d’une QPC à cette juridiction^[30]. Cela appelle une certaine maîtrise du contentieux constitutionnel que les avocats sont encouragés à acquérir.

Conclusion

Tentons, modestement, de dresser un bilan de 15 années de formation à la QPC.

Si nous devions formuler un regret, il porterait sur les difficultés rencontrées pour créer un véritable dialogue entre avocats et magistrats aux débuts de la QPC lors des formations qui se tenaient dans les barreaux. Ce dialogue, indispensable dans le cadre d’une procédure où avocats et magistrats sont liés, aurait certainement permis de fluidifier les pratiques liées, par exemple, au délai d’examen des mémoires QPC, et d’échanger sur les approches de ce nouveau moyen de droit, dans l’intérêt de la réussite de la procédure.

Ce regret est estompé par le recul que l’on peut avoir quant aux apports de la formation des avocats à la procédure de la QPC.

Lors de l’élaboration du module de formation à la QPC sous l’égide du Conseil national des barreaux en 2009, nous avions à l’esprit les mots du Professeur Francis Delpérée qui, commentant en 1990 l’expérience belge du recours constitutionnel, affirmait de manière tranchante que « l’avocat qui, par ignorance ou par négligence, omet aujourd’hui de conseiller à son client d’introduire un recours en annulation, de l’inciter à poser une question prioritaire (…), cet avocat-là commet une faute professionnelle qui n’est pas pardonnable »^[31].

Il fallait donc des avocats compétents et formés, connaissant la jurisprudence constitutionnelle, le raisonnement et les techniques du juge constitutionnel^[32]. A cet égard, on ne peut qu’appeler au développement des enseignements universitaires ainsi que de la formation professionnelle initiale et continue des avocats en contentieux constitutionnel. La procédure de la QPC et l’appropriation de la jurisprudence constitutionnelle sont l’affaire de tous les juristes, et pas exclusivement de ceux qui sont spécialisés en droit public ou, pour certains d’entre eux, en droit et en contentieux constitutionnel.

Par ailleurs, il nous semble que la pratique de la QPC a démenti les interrogations portant sur les hypothèques susceptibles de grever « les possibilités de suivi (des) formations à la QPC » telles que « les conditions de travail, dont l’urgence, les ressources inégales des professionnels, les enjeux et le coût contrastés de la QPC en fonction notamment des types d’affaires et de clientèles, ainsi que le caractère somme toute résiduel voire exceptionnel de la QPC dans les dossiers et le chiffre d’affaires des cabinets »^[33]. Les statistiques^[34] montrent la réussite de cette procédure qui tient largement au fait que les avocats s’en sont emparés de manière effective et l’ont faite vivre. Et au-delà des formations, c’est en faisant des QPC que les avocats ont appris à en faire.

En réalité, la formation des avocats à la QPC dépasse ses particularités procédurales et stratégiques. Son message est simple : c’est avec les avocats, grâce à eux que la révolution juridique qu’est la QPC constitue un droit effectif et concret et s’ancre dans notre paysage juridique pour le plus grand bénéfice des justiciables et de l’État de droit. Avec la QPC, les avocats ont la chance de participer à la construction du droit constitutionnel en tant que droit vivant à partir de situations de fait, de mettre en valeur l’épaisseur humaine de ce droit avec l’invocation des droits et libertés garantis par la Constitution. A travers la protection des droits et libertés de leurs clients, c’est aussi le respect de la règle constitutionnelle que les avocats demandent. Avec la QPC, les avocats participent à la régulation du système politique par la décentralisation et la démocratisation du contrôle de l’activité des gouvernants incarnée dans la loi.

En cela, il nous semble que les avocats ont pris la mesure de la révolution juridique, juridictionnelle^[35] et culturelle^[36] que représente la QPC, tant cette procédure est liée à ce qui est au cœur de l’identité des avocats : la défense des droits et des libertés et leur mission de permettre l’accès au droit et à la justice.