Arrêt du 2 mars 2023

ÉPUBLIQUE FRANÇAISE COUR D'APPEL DE RENNES CHAMBRE DES APPELS CORRECTIONNELS 11ème Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel

N° Parquet . TJ NANTES Arrêt du •.2 mars 2023 18331000074 Identifiant justice : 1803460023J N° de minute : 23/336 N° Parquet général : PGCAAUD 22 005310 Nombre de pages 14 ARRÊT CORRECTIONNEL Arrêt prononcé publiquement le 2 mars 2023, par la 11ème Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel de RENNES PARTIES EN CAUSE

Prévenu [A] [B], [C], [D] né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 2] ([Localité 3]) De nationalité Française Situation familiale : (…) Situation professionnelle : (…) Antécédents judiciaires : jamais condamné Demeurant : [Adresse 4] Appelant, non comparant, représenté par Me PLATEAUX (barreau de NANTES) libre Ministère public Appelant incident à l'encontre de [A] [B] COMPOSITION DE LA COUR:

lors des débats et du délibéré : Président Madame TERNY

Conseillers Monsieur KERHOAS Madame PICOT-POSTIC Prononcé à l'audience du 2 mars 2023 par Mme TERNY, conformément aux dispositions de l'article 485 alinéa 3 du code de procédure pénale

MINISTÈRE PUBLIC: en présence de Mme LE CROM avocat général lors des débats et lors du prononcé de l'arrêt

GREFFIER: en présence de Mme AUBIN lors des débats et lors du prononcé de l'arrêt ; DÉROULEMENT DES DÉBATS: A l'audience publique du 2 mars 2023, le magistrat rapporteur a constaté l'absence du prévenu qui a demandé a être représenté lors de l'audience par son conseil Me PLATEAUX, régulièrement muni d'un pouvoir, la cour déclarant le présent arrêt contradictoire; A cet instant le conseil du prévenu soulevait une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en faisant valoir qu'il avait déposé des conclusions à ce titre ; Ont été entendus :

M KERHOAS en son rappel de la procédure M KERHOAS en son rapport, M KERHOAS sur la QPC, Me PLATEAUX sur sa QPC, Mme l'avocat général sur la QPC, qui s'en remet à ses écritures, Me PLATEAUX en sa QPC, La Cour a alors suspendu l'audience afin de délibérer sur cette QPC.

A la reprise, la Cour par arrêt du jour a constaté la régularité de la QPC, mais a décidé de ne pas transmettre cette dernière à la Cour de cassation, la QPC étant dépourvu de caractère sérieux.

 

Puis l'avocat général a été entendu en ses réquisitions sur le fond du dossier et Me

 

PLATEAUX en sa plaidoirie.

PROCÉDURE

 

La saisine du tribunal et la prévention Une convocation à comparaître a été notifiée à [A] [B] le 8 mars 2021 par un agent ou un officier de police judiciaire sur instruction du procureur de la République des chefs : -d'avoir à [Localité 5] ([Localité 6]), les 13 avril 2018, 16 avril 2018, le 26 avril 2018 et courant 2019, en tout cas, sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, étant dépositaire de l'autorité publique, chargé d'une mission de service public, investi d'un mandat électif public, ou représentant, administrateur ou agent de l'Etat, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public, d'une société d'économie mixte d'intérêt national chargée d'une mission de service public ou d'une société d'économie mixte locale, ou agissant pour le compte de l'une de ces personnes, en l'espèce Maire de la commune, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir l'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié dans le cadre de l'appel d'offres d'enduits d'usure, en l'espèce, au préjudice des sociétés EIFFAGE ROUTE SUD OUEST et [E] TP, en téléphonant à [F] [G] de la société [H] à l'insu des autres candidats, ce qui permettait à celle-ci de présenter de nouvelles offres mieux disantes, puis en procédant à l'annulation du marché, lequel était attribué en définitive en 2019 à la société [H], faits prévus et réprimés par les articles 431214 et 432-17 du Code pénal. Faits prévus par ART.432-14 C.PENAL. et réprimés par ART. 432-14, ART.432-17, ART. 131-26-2 C.PENÁL.

-d'avoir à [Localité 5] ([Localité 6]), du 26 février 2018 au 27 avril 2018, en tout cas sur le territoire national et depuis temps n'emportant pas prescription, étant dépositaire de l'autorité publique, chargé d'une mission de service public, investi d'un mandat électif public, ou , administrateur ou agent de l'Etat, d'une collectivité territoriale, d'un établissement public, d'une société d'économie mixte d'intérêt national chargé d'une mission de service public ou d'une société d'économie mixte locale, ou agissant pour le compte de l'une de ces personnes, en l'espèce Maire de la commune, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir l'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié dans le cadre de l'acquisition d'un véhicule utilitaire par la commune, en l'espèce, en s'abstenant de donner suite à la proposition de vente de Monsieur [I] [J] relative à un véhicule de type camion benne puis en faisant l'acquisition pour le compte de la collectivité publique, sans aucun appel d'offre, d'un véhicule au prix de 23507€ auprès de la SARL [K] [L].

Faits prévus par ART.432-14 C.PENAL. et réprimés par ART.432-14, ART.432-17, ART 131-26-2 C.PENAL.

Le jugement

Par jugement en date du 12 mai 2022, le Tribunal Correctionnel de Nantes 3ème Chambre : statuant publiquement, en matière correctionnelle, en premier ressort et contradictoirement à l'égard de [A] [B], Sur la QPC : a dit n'y avoir lieu à transmission de celle-ci à la Cour de cassation,sur l'action publique :a condamné M [B] [A] pour :

- ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHESPUBLICS,' faits commis à [Localité 5] 26/04/2018 et courant 2019 les 13 avril 2018 et 16 avril 2018 - ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHES PUBLICS, faits commis à [Localité 5] du 26 février 2018 au 27 avril 2018 à 1 Amende délictuelle de 3000 euros, à titre de peine principale à 02 ans de privation du droit d'éligibilité, à titre de peine complémentaire Les appels [A] [B], prévenu a interjeté appel principal, par l'intermédiaire de l'avocat, par déclaration au greffe du tribunal judiciaire de NANTES, le 13 mai 2022, son appel portant sur les dispositions pénales et sur les dispositions civiles ; Monsieur le procureur de la République a interjeté appel incident, par déclaration au greffe, le même jour. Les citations ou convocations

[A] [B], Appelant, a été cité à comparaître à l'audience de la Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel de Rennes service : Chambre correctionnelle 11 en date du 2 mars 2023 (14:00), par huissier de justice (acte délivré le 27janvier 2023 à personne) MOTIFS DE LA DECISION

 

Exposé des faits et de la procédure Le 12 novembre 2018, [M] [N], responsable des services techniques de la commune de [Localité 5] du 1er mars 2017 au 31 août 2018, dénonçait au procureur de la République des irrégularités commises dans le cadre de procédures de marchés publics engagées en 2018 par la commune de [Localité 5], portant notamment sur l'attribution d'un marché public de voirie, plus précisément sur un lot « enduits d'usure » (réfection des chaussées) et sur l'acquisition d'un véhicule pour les espaces verts. L'enquête relative au marché « d'enduits d'usure »

Le 17 janvier 2019, les enquêteurs prenaient connaissance du courrier de [M] [N]. Il ressortait de ce courrier que la commune de [Localité 5]avait lancé, au courant de l'année 2018, un appel d'offres relatif à une campagne de point à temps automatique (lot no1) et d'enduits d'usure (lot n02), dont les exigences techniques étaient préparées par [M] [N]. La donnée quantitative indiquée dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) était le mètre linéaire, pour une distance totale de 10 780 mètres, les différentes largeurs devant être mesurées par les candidats. La date limite de dépôt des offres était fixée au 28 mars 2018 et l'ouverture des plis au 13 avril 2018 à 14h30. Le conseil municipal devait délibérer sur l'attribution de ce marché au soir du 16 avril 2018.

Trois entreprises déposaient leur candidature pour ce marché, à savoir les sociétés EIFFAGE, [E] TP et la SAS [H] [O]. L'analyse de ces trois offres pour le lot n02 permettait d'établir le classement suivant :

 

1/ [E] TP, avec un prix de 90 552 € HT 2/ SAS [H], avec un prix de 105 974 € HT 3/ EIFFAGE, avec un prix de 115 459, 46 € HT

Il est à noter que l'offre de la société EIFFAGE était exprimée en mètres linéaires, alors que les offres de la SAS [H] et de la société [E] TP l'étaient en mètres carrés. Dans son rapport d'analyse des offres en date du 16 avril 2018, [M][N]retenait ainsi la candidature de la société [E] TP, pour un prix de 90 552 € HT, pour le lot 1102.

Dans son courrier au procureur, il indiquait avoir relevé plusieurs irrégularités dans le cadre de ce marché public. Dans un premier temps M.[N] affirmait que lorsqu'il avait présenté les offres en présence de M. [P], adjoint aux bâtiments et à la voirie, et de M.[Q], directeur général adjoint, monsieur le maire, [B] [A], avait contacté téléphoniquement le représentant de la société [H] [O], [F] [G], pour solliciter une offre inférieure à celle de la société[E] TP.

M [N] exposait que dans un second temps, suite à la présentation du rapport d'analyse des offres le 16 avril 2018 , M [B] [A] s'était présenté, muni d'un nouveau devis de la SAS [H] portant sur le lot n02 au prix révisé de 95 376, 80 € et lui avait demandé de falsifier son rapport.

[M] [N] indiquait qu'il avait refusé et que [B] [A] avait une nouvelle fois contacté par téléphone [F] [G] afin de solliciter une troisième offre. M [N] déclarait que ce dernier s'était présenté à la mairie dans l'après-midi et lui avait remis un devis de 89 865, 75 € HT. M.[N] indiquait qu'il ne l'avait pas pris en compte dans l'analyse mais l'avait transmis au directeur général des services, [M][R], pour dénoncer ces faits. L'examen des devis révélait que tous trois étaient datés du 28 mars 2018.

Sur le premier devis le prix unitaire, exprimé en mètres carrés, était de 2,20 €, puis de 1,98 euros sur le deuxième devis et de 1,95 euros sur le troisième. De surcroît il apparaissait que sur le dernier devis (89 865,75 € hors-taxes) il était indiqué une quantité de surface inférieure aux précédents devis en supportant une mention manuscrite « selon les 10 780 ML prévus dans le CCTP » À la suite de ce courrier le procureur de la République de Nantes saisissait l'antenne locale de police judiciaire.

Le 27 février 2019, les enquêteurs établissaient que les factures détaillées de la ligne téléphonique de [B] [A] corroboraient les propos de [M] [N]. En effet, un appel sortant était enregistré le 13 avril 2018 à 14h33, à destination d'une ligne qu'ils identifiaient comme étant celle de [F] [G].

De même le 16 avril 2018, [B] [A] avait, conformément aux déclarations de [M] [N], contacté ce dernier à 10h57, à 10h58, à 14h12 puis 15h12. Selon Monsieur ce dernier appel était consécutif à l'entretien de 15 heures avec Monsieur [B] [A] au cours duquel il avait été relevé que le deuxième devis de l'entreprise [H] était toujours supérieur à l'offre de [E] TP.

Le 5 juillet 2019, suite aux réquisitions sur les échanges intervenus entre le bureau de contrôle de légalité de la préfecture de [Localité 6] et la mairie de [Localité 5], les enquêteurs établissaient qu'un marché « enduits d'usure » en 2017 avait déjà été attribué à la SAS [H].

Ils constataient en outre que le 21 décembre 2018,les services de la préfecture avaient interrogé [B] [A] sur l'absence de transmission de la délibération du marché de 2018 au contrôle de légalité. Ce dernier avait répondu le 7 janvier 2019 que ce marché avait été annulé en raison d'erreurs figurant dans les exigences techniques du cahier des charges, et qu'en conséquence la procédure d'appel d'offres était reportée à l'année 2019.

Lors de son audition [M] [N] réitérait les déclarations qu'il avait faites par écrit. Selon lui, l'appel de 15h12 de [B] [A]vers [F] [G] était consécutif à son entrevue de 15 heures avec le maire de [Localité 5] pour solliciter du directeur général délégué de la SAS [H] une troisième offre. En effet, cet appel téléphonique avait été réalisé en sa présence et [B] [A] avait informé [F] [G] du montant de l'offre [E] TP et du fait que son devis était toujours supérieur.

Il déclarait que, suite à ce conflit avec [B] [A], il avait quitté ses fonctions au sein de la commune le 31 août 2018 et avait intégré la communauté de communes Estuaire et Sillon le 3 septembre 2018 en qualité de chargé d'opérations, bâtiment et VRI).

[M][R], directeur général des services de la commune de [Localité 5], confirmait la réception des nouvelles offres de l'entreprise SAS [H]. Il indiquait qu'à la demande de [B] [A], le sujet avait été retiré de l'ordre du jour du bureau municipal devant se tenir le soir du 16 avril 2018. Il soulignait qu'il était difficile pour lui de dénoncer les faits au regard de sa position et du fait que le marché avait été annulé.

A cet égard, il remettait aux enquêteurs trois courriers du 26 avril 2018, adressé par [B] [A] aux entreprises candidates, et les informant de l'annulation du marché au motif qu'il existait des erreurs dans les exigences techniques des prestations.

[S][Q], directeur général adjoint à la commune de [Localité 5], confirmait qu'il était présent lors de l'ouverture des plis et que le maire [B] [A] avait passé un appel, mais n'en connaissait pas le destinataire ni le motif. Sur la réception des nouveaux devis le 16 avril 2018, il indiquait avoir interrogé [B] [A] à ce sujet, lequel. lui avait répondu qu'il s'agissait d'une mise à jour au vu du CCTP.

Il expliquait que dès lors qu'il y avait un doute dans le CCTP, il était effectivement difficile de comparer les offres, notamment en raison de l'appréciation de la largeur des routes qui n'était pas déterminée. Néanmoins, il convenait que la comparaison des deux offres techniquement similaires restait possible et qu'il aurait alors fallu retenir une de ces deux offres. Le 26 septembre 2019, les enquêteurs prenaient connaissance des documents adressés par[S][Q]. Ils constataient, s'agissant du marché d'enduits d'usure 2017, que le devis de la société EIFFAGE, société candidate, prenait comme unité de mesure le mètre linéaire alors que celui de la société [H], société candidate retenue, était le mètre carré.

Les policiers comparaient ces devis au CCTP de 2017, qui spécifiait pourtant que l'unité de mesure était le mètre linéaire. [T][P], adjoint aux bâtiments et à la voirie, confirmait sa présence à l'ouverture des plis le 13 avril 2018. Il déclarait que [B] [A] avait quitté la séance pour passer un appel, sans qu'il n'en connaisse l'objet ou le destinataire, et ajoutait qu'il n'avait appris l'existence des nouveaux devis que plusieurs jours après les faits. Il expliquait la différence de l'offre de l'entreprise [H] par le fait que précédemment, le m2 avait été déterminé comme l'unité de mesure, et que sur le dernier devis la mention manuscrite était la correspondance en mètres linéaires.

Monsieur[U], directeur de l'agence Maine Atlantique de la société EIFFAGE expliquait qu'en principe l'unité habituelle était, dans ce type de marché, le mètre carré mais qu'il était possible de formuler une offre en mètres linéaires en mesurant sur place à largeur des chaussées. Il ajoutait qu'il était possible d'échanger sur les critères techniques pour apporter des précisions mais que ces échanges devaient concerner tous les candidats. A cet égard il soutenait que contrairement à la société [H] sa propre société ou lui-même n'avaient pas été recontactés par la mairie avant I ' annulation du marché.

Pour autant l'intéressé ne souhaitait pas déposer plainte pour les faits. Monsieur[V][W]responsable travaux public au sein de la société [E] TP déclarait lui aussi que l'unité de mesure prise en compte dans le marché était inhabituelle, raison pour laquelle la société avait exprimé une offre en mètre carré.

Le 14 octobre 2019, les enquêteurs étaient destinataires du marché d'enduits d'usure de la campagne 2019, pour lequel trois offres avaient été déposées

1/ SAS [H], pour un prix de 94 799 € HT

2/ [E] TP, pour un prix de 105 270, 60 € HT 3/ EIFFAGE, pour un prix de 108 888, 12 € HT Ils relevaient que l'offre formulée par la SAS [H] avait été retenue par la commune de [Localité 5]. [F] [G], directeur général délégué de la SAS [H] [O], confirmait dans un premier temps que sa société ou lui-même avait effectivement reçu un appel de la part de [B] [A], lui demandant de corriger son offre suite à une ambiguïté sur les critères techniques de celle-ci. Il reconnaissait également s'être rendu à la mairie porter un nouveau devis, lequel était remis au responsable des services techniques, mais n'expliquait pas et ne pouvait justifier de la présence d'un troisième devis. Il expliquait l'écart de prix entre la première et dernière offre par un changement de procédé. Il ne se souvenait pas qui avait rédigé les offres et les justifiait par la nécessité de se conformer au CCTP. Il soutenait n'avoir jamais eu connaissance des offres concurrentes et, interrogé sur la date des nouveaux devis fixée, comme le premier, au 28 mars 2018, il expliquait que celle-ci n'avait pas été changée, par mégarde.

Entendu en audition libre, [B] [A] déclarait qu'il était maire de [Localité 5] depuis 2016, suite à la fusion des communes d'[Localité 7]et de[Localité 8].

Il indiquait connaître le règles et procédures relatives aux marchés publics, et mentionnait à cet égard qu'au-dessus de 25000 € HT il fallait engager une procédure d'appel d'offres et au-dessus de 90 000 € HT, une procédure plus renforcée. Il précisait que l'analyse des offres était réalisée par des commissions d'élus, constituées en fonction des marchés concernés, et que la décision finale était prise en conseil municipal.

Il expliquait les appels téléphoniques avec le gérant de la société [H] [O] et le dépôt d'un deuxième devis par celle-ci, par la rectification d'erreurs techniques, notamment au regard de l'unité de mesure exprimée en mètres carré, pour que le devis soit conforme au CCTP.

Il niait avoir demandé un nouveau devis de la part de cette société mais admettait qu'en parallèle, il n'avait pas contacté les deux autres entreprises. Il soutenait n'avoir personnellement reçu aucun devis de la part de [F] [G] et que ce dernier avait remis son second devis directement à [M] [N]. Il admettait avoir appelé [F] [G] le 16 avril 2018pour lui demander des explications sur les réponses formulées par [M] [N] suite au dépôt du devis. Il n'avait pas demandé ces explications au responsable services techniques lui-même car il était en litige avec lui.

Il déclarait qu'il n'était pas intervenu auprès de la société [H] pour que celle-ci dépose un troisième devis et qu'il n'avait pas eu connaissance de celui-ci. Il supposait que [M] [N] avait demandé ce dernier devis à [F] [G] et précisait que le cas échéant, cette pratique était condamnable. M [A] n'avait aucune explication sur les mentions manuscrites apposées sur les devis, ni sur la baisse progressive du prix unitaire entre le premier et troisième devis de la SAS [H]. Il niait avoir demandé à [M] [N] de prendre en compte les nouveaux devis dans le rapport d'analyse des offres, mais admettait que la question de l'attribution du marché, inscrit à l'ordre du jour du conseil municipal du 16 avril 2018, avait été retirée à sa demande.

Il indiquait que sur sa proposition, le conseil municipal avait délibéré dans le sens de l'annulation du marché due à une différence de calcul entre candidats.A la lecture des courriers de déclarations sans suite qu'il avait envoyés aux entreprises candidates, il indiquait que l'annulation du marché était due à la réception d'une offre hors délai et expliquait qu'il s'était opposé à choisir entre les offres des entreprises [E] TP et EIFFAGE car celles-ci étaient exprimées en mètres linéaires et qu'il préférait que l'offre soit exprimée 'en mètres carré, en dépit du fait que le CCTP imposait le mètre linéaire. En effet, il soutenait que le calcul en mètre linéaires conduisait à augmenter le prix de l'offre. Interrogé sur les causes d'annulation d'un marché public, il répondait qu'elles étaient la mauvaise réponse à un vice de forme et qu'en l'occurrence la décision avait été prise « comme ça » car il existait un doute sur la régularité de la procédure.

Il n'établissait pas de lien entre la campagne d'enduits d'usure 2018 et celles de 2017 et 2019, dans le cadre desquelles le marché avait été attribué à la SAS [H]. Interrogé sur ses relations avec [F] [G], il indiquait qu'ils chassaient ensemble. L'enquête relative à l'acquisition d'un véhicule pour les espaces verts

Le 26 septembre 2019, étudiant les documents remis par le directeur général adjoint des services de la commune de [Localité 5],[S][Q], les enquêteurs établissaient que par mail du 21 février 2018, ce dernier avait sollicité quatre garages dans le cadre de la recherche d'un véhicule de type camion-benne, pour un prix d'environ 30 000 € TTC. Il demandait aux intéressés une proposition avant le 12 mars 2018 à 12 heures. Seul [I] [J], du garage du même nom, avait formulé une proposition adressée par mail du 26 février 2018, pour un véhicule FORD TRANSIT de mai 2015 et ayant 47 000 kilomètres au compteur, pour le prix de 28 500 € TTC.

Le 6 avril 2018, soit après la date limite de réponse, le garage SARL [K] [L] avait adressé un devis pour un véhicule RENAULT MASTER de mai 2014 et ayant 66 678 kilomètres au compteur, pour un prix de 21 558 € TTC.

Finalement, le 27 avril 2018, ce garage avait facturé la commune de [Localité 5] pour la vente de ce véhicule au prix de 23 507, 76 € TTC (options et frais administratifs inclus)

[M][R], directeur général des services de la commune de [Localité 5], déclarait que dans le cadre de cette consultation, seul le garage de [I] [J] avait répondu, lequel avait adressé une proposition qui répondait à la fois aux exigences techniques et au prix. Néanmoins, selon lui [B] [A] « n'appréciait pas » [I] [J], de sorte qu'il n'avait pas souhaité donner suite à sa proposition, et avait préféré rechercher un autre véhicule dans un autre garage. Il précisait que [I] [J] était venu exprimer son mécontentement à la mairie.

[L] [K], gérant de la SARL [K], déclarait dans un premier temps qu'il n'avait pas répondu à la • demande formulée par la mairie n'ayant pas de véhicule correspondant à la demande sur le moment. Peu de temps après il avait acquis un véhicule similaire et [B] [A] était venu le voir pour l'informer que la mairie recherchait à faire l'acquisition d'un véhicule de ce type. Il lui avait donc adressé un devis, puis avait reçu une réponse positive pour son offre. Il soutenait qu'il ignorait quel garage avait été consulté et quel prix avait été proposé. Il avait seulement répondu à une demande mais comprenait qu'au vu des faits exposés, la mairie aurait dû choisir le véhicule proposé par [I] [J]

Entendu en audition libre, [B] [A] déclarait que suite à l'appel d'offre de la mairie de [Localité 5], ils avaient reçu deux réponses, celles de [I] [J] pour un véhicule à 32 000€ TTC et celle de [L] [K] pour un véhicule à 22 000 € TTC. Il expliquait donc le choix du garage [K] par le fait que le véhicule de [I] [J] dépassait le seuil des 30 000 € TTC que la mairie s'était fixée. Interrogé sur le fait que l'offre du garage [J] correspondait aux exigences de prix, il estimait que le prix proposé était trop cher car le garage [K] avait le même véhicule que celui que la mairie possédait déjà et ce, pour une somme inférieure.

De ce fait, il admettait être allé voir [L] [K] pour ce véhicule en dépit du fait que l'offre du garage [J] correspondait aux exigences de la mairie et qu'elle était la seule à avoir été formulée dans les temps. Il justifiait ce choix pour le bien des finances de la commune mais reconnaissait que la mairie aurait dû relancer une consultation pour faire l'acquisition de ce véhicule. Interrogé sur [I] [J], M [A] soutenait que son garage méritait une procédure pour atteinte à l'environnement. Interrogé sur ses relations avec [L] [K], il répondait qu'ils étaient tous deux chasseurs et qu'ils échangeaient sur leur loisir.

[X] [Y], responsable du bureau de légalité au sein de la préfecture de [Localité 6], déclarait aux policiers que les règles de la commande publique n'avaient pas été respectées s'agissant des marchés d'enduits d'usure et d'acquisition du véhicule. Ceci se traduisait selon elle par une rupture d'égalité entre les candidats. Elle expliquait en effet que les échanges exclusifs menés avec la société [H] [O] après la présentation des offres revêtaient un caractère anormal et que tous les candidats auraient dû être contactés par [B] [A], ce qui n'avait pas été le cas. S'agissant de l'acquisition du véhicule, elle indiquait que dès lors que la commune avait formalisé une procédure pour l'acquisition du véhicule des espaces verts, celle-ci aurait dû s'y conformer et sélectionner la proposition qui avait été adressée par le garage de [I] [J]

Une convocation à l'audience du 20 mai 2021 était délivrée à [B] [A] le 8 mars 2021, par un agent ou un officier de police judiciaire sur instruction du procureur de la République.

Il convient de relever qu'étaient également poursuivis devant le tribunal correctionnel Monsieur [F] [G] ainsi que la SAS [H] des chefs de recel de biens provenant d'un délit, de faux et usage de faux et Monsieur [L] [K] du chef de recel de biens provenant d'un délit.

A l'audience du 20 mai 2021, l'affaire était contradictoirement renvoyée à l'audience du 12 mai 2022.

A l'audience du 12 mai 2022, le conseil de [B] [A] déposait des conclusions soulevant une question prioritaire de constitutionnalité.

Le Tribunal correctionnel de Nantes, par jugement contradictoire du 12 mai 2022, rejetait la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité soutenue par Monsieur [B] [A] «en l'absence de caractère sérieux » et statuait dans les termes susvisés.

Le 13 mai 2022, [B] [A] interjetait appel principal, sur le dispositif civil et pénal. Le même jour, le ministère public relevait appel incident sur le dispositif pénal.

Le 14 décembre 2022, le conseil de [B] [A] déposait des conclusions excipant de l'inconstitutionnalité de l'article 432-14 du code pénal, « en tant qu'il intègre, dans son champ d'application, les marchés publics relevant des procédures adaptées, dont les montants sont inférieurs aux seuils minimaux de mise en concurrence préalable, du seul fait de l'engagement volontaire, par l'administration, d'une mise en concurrence préalable. »

Lors des débats devant la cour Monsieur [B] [A] n'était pas présent mais était représenté par son conseil, régulièrement muni d'un pouvoir.

Par le biais de son avocat l'appelant soutenait oralement ses conclusions et entendait voir la cour d'appel infirmer à titre liminaire le jugement du 12 mai 2022 en ce qu'il avait refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité qu'il avait posé à la Cour de cassation.

M [A] entendait voir transmettre la question suivante à la Cour de cassation

« L'article 432- 14 du code pénal porte-t-il au principe de nécessité des délits et des peines, visé par l'article 8 de la déclaration de 1789, une atteinte contraire à la constitution, en tant qu'il intègre, dans son champ d'application, les marchés publics relevant des procédures adaptées, dont les montants sont inférieurs aux seuils minimaux de mise en concurrence préalable, du seul fait de l'engagement volontaire, par l'administration, d'une mise en concurrence préalable ? »

Monsieur [B] [A] rappelait que le texte ci-dessus fondait la poursuite et soutenait que la question posée n'avait jamais été posée précédemment. Il estimait donc que la question prioritaire de constitutionnalité précitée était recevable. Il entendait la voir transmettre à la Cour de cassation et faisait valoir en premier lieu que la réformation du jugement déféré s'imposait au regard de la motivation insuffisante développée par les premiers juges pour justifier le rejet de la demande de transmission de cette question prioritaire de constitutionnalité.

Le prévenu estimait en outre que le tribunal correctionnel avait commis une erreur d'appréciation en estimant que la question posée ne disposait pas d'un caractère nouveau et sérieux.

Par le biais de son avocat Monsieur [B] [A] mentionnait qu'il n'ignorait pas que la question prioritaire de constitutionnalité avait déjà été explorée relativement au délit de favoritisme visé par l'article 432 -14 du code pénal.

Pour autant l'appelant faisait valoir que les précédentes questions posées ne visaient que la constitutionnalité intrinsèque de ce texte vis-à-vis de l'article 8 de la déclaration de 1789, uniquement sur le terrain du principe de légalité des délits et des peines, en tant que cet article imposerait une base légale suffisamment imprécise à propos de la caractérisation d'un tel délit.

Il soulignait que la question ici posée invitait le juge pénal à s'intéresser au délit de favoritisme « sous le prisme inédit du principe de nécessité des délits et des peines, uniquement à l'encontre d'une partie du champ d'application du délit de favoritisme, sans remettre en cause l'intégralité de cette base de poursuite »

En effet selon lui la présente instance a conduit le ministère public à poursuivre Monsieur [B] [A] sur le fondement du texte précité du chef de favoritisme pour un marché public (celui du véhicule pour les espaces verts) non soumis à une mise en concurrence préalable en raison de son montant prévisionnel inférieur aux seuils légaux imposant une ouverture à la concurrence.

L'appelant faisait remarquer à ce titre que la législation critiquée était « paradoxale et contre-productrice » car selon lui l'administration avait tout intérêt à se départir d'une mise en concurrence préalable dans la mesure où si elle souhaitait engager une telle « précaution » dans le cadre d'un marché public inférieur au seuil minimal de mise en concurrence « le spectre du délit de favoritisme peut la rattraper ».

Monsieur [B] [A] affirmait ainsi qu'en l'état de la législation actuelle certains décideurs publics pouvaient être poursuivis du chef de favoritisme relativement à des contrats qui, paradoxalement, ne rentraient pas dans les seuils d'une mise en concurrence préalable du seul fait de leur soumission volontaire aux règles de cette mise en concurrence.

Le ministère public par réquisitions écrites en date du 22 février 2023 sollicitait de la cour qu'elle ne transmette pas la question prioritaire de constitutionnalité posée à la Cour de cassation.

Madame l'avocate générale dans ses écritures soutenues oralement à l'audience affirmait que toute violation de dispositions dont l'objet est de garantir la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures était susceptible de caractériser le délit de favoritisme défini à l'article 432-14 du code pénal, indépendamment de la mise en œuvre ou non des règles de mise en concurrence et des procédures formalisées d'achat.

Le ministère public soutenait que le délit de favoritisme pouvait être constitué à l'occasion de la passation de marchés sans formalité préalable ou à procédure adaptée dès lors qu'il avait été contrevenu aux principes précités « qui constituent les règles de fond de la commande publique reprises à l'article L3 du code de la commande publique ».

Au soutien de sa position Madame l'avocate générale invoquait notamment une décision de la Cour de cassation(cassation, chambre criminelle 14 février 2007, n006 81. 924).

Dans des conclusions en réplique parvenues au greffe de la cour le 28 février 2023, ainsi que lors de l'audience, Monsieur [B] [A] maintenait que la question prioritaire de constitutionnalité qu'il posait présentait un caractère sérieux car, selon lui, l'interprétation des décisions de la Cour de cassation faite par le parquet « ne concordait pas avec la situation normative en vigueur » qui met en place deux catégories de marchés publics : ceux qui' sont dispensés de mise en concurrence préalable et les marchés publics soumis à.une mise en concurrence préalable.

 

Or selon l'appelant il appartient au juge pénal de déterminer avec attention le premier seuil applicable qui délimite l'exigence ou l'absence de mise en concurrence préalable afin précisément d'appréhender si le délit de favoritisme est susceptible d'être caractérisé. Il estimait donc que la présentation faite par le ministère public « tenant à une application générale et absolue du délit de favoritisme à l'ensemble des marchés publics, ne correspondait pas au droit positif tel qu 'il résulte des derniers arrêts topiques de la Cour de cassation en la matière (chambre criminelle 14 février 2007 numéro 06-81.924, ou encore 20 mars 2019numéro 17-89.175) ».

Il affirmait que le ministère public avait été « abusé » par la formule « sans formalité préalable » visée par l'une de ces décisions, ladite formule correspondant selon lui aux marchés publics relevant des procédures adaptées. Monsieur [B] [A] concluait donc à la nécessité de renvoyer la question prioritaire de constitutionnalité auprès de la Cour de cassation.

SUR CE

 

Sur la forme Sur la recevabilité des appels Compte tenu de la date du prononcé du jugement contradictoire entrepris, de la date des actes d'appel et de la teneur de ceux-ci, ces appels seront déclarés recevables. Sur la demande de transmission de la QPC à la Cour de cassation et la demande de sursis à statuer:

La cour constate la régularité en la forme de la question prioritaire de constitutionnalité déposée par Monsieur [A] relativement aux dispositions de l'article 432-14 du code pénal et présentée comme suit : « L 'article 432- 14 du code pénal porte-t-il au principe de nécessité des délits et des peines, visé par l'article 8 de la déclaration de 1789, une atteinte contraire à la constitution, en tant qu 'il intègre, dans son champ d'application, les marchés publics relevant des procédures adaptées, dont les montants sont inférieurs aux seuils minimaux de mise en concurrence préalable, du seul fait de l'engagement volontaire, par I 'administration, d'une mise en concurrence préalable ? »

Force est en effet de constater que Monsieur [B] [A] a présenté cette question dans des écritures distinctes, tant lors de son dépôt que lors de sa réplique aux réquisitions écrites du ministère public.

La cour relève également que le texte dont la constitutionnalité est remise en cause est bien applicable à la présente procédure en ce qu'il constitue le fondement des poursuites.

Toutefois la juridiction de céans constate que les faits à l'origine des poursuites sur la base du texte critiqué, en l'espèce l'acquisition par une commune d'un véhicule utilitaire, quel qu'en soit le montant, reste un marché public auquel s'imposent les règles fixées par l'article du code de la commande publique qui rappelle les principes de la liberté d'accès, de transparence et d'égalité des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique, principes dont la valeur constitutionnelle n'estpas contestable ni contestée.

Au demeurant, contrairement à ce qu'allègue le prévenu, la Cour de cassation dans sa décision ci-dessus mentionnée du 14 février 2007 rappelait que la méconnaissance de l'article premier du code des marchés publics en vigueur à la date des faits «s 'appliquait à tous les marchés publics, quel que soit leur montant » et entrait dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal.

Or les principes visés à l'article premier du code des marchés publics ont été repris dans l'article L3 du code de la commande publique.

Force est aussi de constater que dans une décision du 18 décembre 2019 (Crim no19-81.724) la Cour de cassation a rappelé que les dispositions du texte critiqué ne méconnaissaient pas le principe de légalité et de prévisibilité de la loi dans la mesure où « le législateur a limité les règles dont la violation est susceptible d'être à I 'origine du délit de favoritisme à celles qui ont pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, parmi lesquelles figure l'article 1er du code des marchés publics en vigueur à la date des faits reprochés au demandeur, qui énonçait que l'ensemble des marchés prévus par ce code était soumis à ces principes. »

Il s'ensuit qu'il n'est pas sérieux de soutenir que les dispositions entreprises portent atteinte au principe de nécessité des délits et des peines, lui-même subsidiaire au principe de légalité des délits et des peines, alors même que la législation entreprise vise à protéger les principes à valeur tout aussi constitutionnelle de liberté et d'égalité d'accès à la commande publique.

D'ailleurs la cour relève que dans une décision 95-361 DC du 2 février 1995, le Conseil constitutionnel, saisi par le Premier Ministre par application de l'article 61 de la constitution, avait déclaré conforme à la constitution les dispositions du projet de loi qui est devenu la loi 95-127 du 8 février 1995 qui a instauré les dispositions de l'article 432-14 aujourd'hui critiquées (article 10 de ladite loi).

Il s'ensuit que la question posée par le prévenu appelant est dépourvue de caractère sérieux. En conséquence il n'y a pas lieu de la transmettre à la Cour de cassation

Sur la nature du présent arrêt:

Le prévenu étant régulièrement représenté par un avocat muni d'un pouvoir, l'arrêt sera contradictoire, PAR CES MOTIFS

 

La cour , Après en avoir délibéré conformément à la loi, Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire à l'égard de [A] [B] EN LA FORME

DECLARE recevables les appels, DECLARE recevable en la forme la question prioritaire de constitutionnalité présentée par Monsieur [B] [A] et dont la teneur a été rappelée plus haut,

AUFOND

Sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité DIT n'y avoir lieu à transmission de ladite question prioritaire de constitutionnalité LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT, Mme AUBIN Mme TERNY à la Cour de cassation Cour d'Appel de Rennes - Chambre des Appels Correctionnels de la Cour d'Appel