Irrecevabilité
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la procédure suivante :
I. Par une requête enregistrée le 13 avril 2022, sous le n° 2202926, Mme E B, représentée par Me Marian, demande au tribunal :
1°) d'annuler la décision du 12 octobre 2021 par laquelle la directrice des ressources humaines du groupe hospitalier Nord Essonne, l'a suspendue de ses fonctions sans traitement ;
2°) d'enjoindre au GH (GH) Nord Essonne de rétablir le versement de son traitement ;
3°) de mettre à la charge du GH Nord Essonne la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
Sur la légalité externe :
- la décision a été prise incompétemment ;
- elle est insuffisamment motivée et méconnaît les articles L. 211-1 à L. 211-8 du code des relations entre le public et l'administration ;
- elle ne respecte pas les droits de la défense ;
- elle a été prise sans base légale faute d'un décret d'application pris après avis de la Haute autorité de la santé ;
Sur la légalité interne :
- elle méconnaît le 2° de l'article 41 et l'article 66 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;
- elle méconnaît l'article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;
- elle méconnaît les articles 14 et 15 du décret n°88-386 du 19 avril 1988 relatif aux conditions d'aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière ;
- elle est contraire aux articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 qui soumet l'obligation vaccinale aux agents en activité et non à ceux en congés ;
- elle porte atteinte au principe de non-discrimination en raison de l'état de sante´ ;
- elle porte atteinte à l'article 3 du Règlement (UE) n° 2021/953 du 14 juin 2021 ;
- elle méconnaît les stipulations des articles 2, 3, 14 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- elle crée une rupture d'égalité entre les agents publics et les assurés sociaux ;
- elle méconnaît la Constitution et notamment l'article 11 du Préambule de la Constitution de 1946 ;
- elle constitue un moyen de pression sur les agents quant à l'obligation vaccinale puisqu'elle empêche de percevoir son traitement.
Par un mémoire en défense, enregistré le 10 octobre 2022, le GH Nord Essonne, représenté par Me Magnaval, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient qu'aucun des moyens n'est fondé.
Par une ordonnance du 2 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 1er décembre 2022.
II. Par une requête enregistrée le 16 mai 2022, sous le n° 2203794, Mme E B, représentée par Me Marian, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative :
1°) de condamner le GH Nord Essonne, Ho^pital de Longjumeau, a` lui verser à titre de provision la somme de 2 000 euros sur ses droits à rémunération pour la période du 18 octobre 2021 au 16 novembre 2021, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de 5 jours a` compter de la notification de l'ordonnance ;
2°) de mettre à la charge du GH Nord Essonne, Ho^pital de Longjumeau la somme de 1.000 euros en application de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que l'obligation du GH Nord Essonne n'est pas sérieusement contestable puisqu'elle était en congé maladie du 18 octobre au 16 novembre 2021 et qu'en l'absence d'obligation vaccinale, la suspension ne prend effet qu'à l'issue du congé maladie et que ses droits d'assurée sociale ne sont pas davantage contestables.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution et son préambule ;
- la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne ;
- la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 ;
- le règlement (UE) n° 2021/953 du Parlement et du Conseil du 14 juin 2021 ;
- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
- le code général de la fonction publique ;
- le code de la santé publique ;
- le code de sécurité sociale ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de la fonction publique ;
- la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 ;
- la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;
- la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;
- le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 ;
- le décret n°88-386 du 19 avril 1988 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme A,
- les conclusions de Mme Ghiandoni, rapporteure publique,
- les observations de Me Potterie pour le GH Nord-Essonne.
Considérant ce qui suit :
1. Mme B, préparatrice en pharmacie du GH Nord Essonne, hôpital de Longjumeau a été suspendue sur le fondement de la loi du 5 août 2021 par une décision du 14 septembre 2021. Elle a formé un recours gracieux à l'encontre de cette décision, étant en congé maladie ordinaire du 17 septembre 2021. Tenant compte de cet arrêt, le groupe hospitalier a alors retiré sa décision du 14 septembre 2021 et pris une nouvelle décision, le 12 octobre suivant, prononçant à nouveau la suspension de Mme B de ses fonctions à compter du 18 octobre 2021, date annoncée de la fin de son congé maladie, ainsi que la suspension de sa rémunération à compter de cette même date. La requérante a alors, par deux recours gracieux des 8 novembre et 9 décembre 2021, demandé au GH Nord-Essonne de retirer la décision de suspension du 12 octobre 2021, auxquels l'administration n'a pas répondu. La suspension a pris fin le 1er février 2022. Par la requête n° 2202936, Mme B demande l'annulation de la décision du 12 octobre 2021 et le rétablissement de son traitement. Elle demande également par la requête n° 2203794 le versement d'une provision de 2000 euros pour la période allant du 18 octobre au 16 novembre 2021.
2. Les requêtes n°2202936 et 2203794 présentent à juger des questions semblables relatives à un même agent public. Il y a donc lieu de les joindre pour qu'il soit statué par un seul jugement.
Sur le cadre juridique du litige :
3. D'une part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () " ; II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la COVID-19 des personnes mentionnées au I du présent article. () " et, aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ". Aux termes de l'article 49-1 du décret 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire dans sa rédaction issue du décret n°2021-1059 du 7 août 2021 en vigueur à compter du 9 août 2021 : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont :/1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ;/2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ;/3° A compter de la date d'entrée en vigueur de la loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 d'au plus 72 heures. A compter 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d'un justificatif de l'administration d'au moins une des doses d'un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l'article 2-2 comprenant plusieurs doses./ Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 3° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2./ La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l'article 2-3. ".
4. D'autre part, dans sa décision n° 2015-458 QPC du 25 mars 2015, le Conseil constitutionnel a précisé qu'il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective au regard de l'objectif de protection de la santé et de son utilités eu égard à la gravité et la contagiosité des maladies contre lesquelles l'État entend lutter. Le droit à la protection de la santé garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 n'impose pas de rechercher si l'objectif de protection de la santé que s'est assigné le législateur aurait pu être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé. En adoptant, pour l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique, à l'exception de celles y effectuant une tâche ponctuelle, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, compléter les mesures de lutte contre la propagation de l'épidémie d'une obligation vaccinale pour les personnes exerçant leur activité´ dans certains secteurs du domaine médical, en qualité d'agent public ou prive´, et dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des personnes qui y étaient hospitalisés. Il en résulte que l'obligation vaccinale prévue par les dispositions législatives précitées s'impose à toute personne travaillant régulièrement au sein de locaux relevant d'un établissement de santé mentionné à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique, quel que soit l'emplacement des locaux en question et que cette personne ait ou non des activités de soins et soit ou non en contact avec des personnes malades ou des professionnels de santé et que faute de satisfaire a` cette obligation, et sous les seules réserves d'une contre-indication médicale ou d'un certificat de rétablissement, la loi prévoit que les agents sont interdits par leur employeur d'exercer leur emploi et voient leur contrat de travail suspendu jusqu'a` ce qu'ils remplissent les conditions nécessaires, soit, qu'ils soient a` jour de leur schéma vaccinal. Cette suspension s'accompagne de l'arrêt du versement de la rémunération. En outre, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 2021 à propos du passe sanitaire, a rappelé que le législateur poursuit, en imposant la vaccination du personnel des établissements médicaux, l'objectif de valeur constitutionnel de protection de la santé. Plus précisément, selon les travaux parlementaires, l'obligation posée tend à éviter la propagation du virus par les personnes qui se trouveraient au contact de personnes vulnérables ainsi qu'à protéger les professionnels de santé eux-mêmes, en limitant leur risque d'exposition au virus, soit, à limiter la pression sur les structures de soins.
Sur la légalité de la décision :
En ce qui concerne la légalité externe :
5. En premier lieu, il ressort de la décision n°2019-32 du 18 mars 2019, régulièrement publiée au registre des actes administratifs n° 031 de la préfecture de l'Essonne, que Mme D C, directrice adjointe chargée des ressources humaines du GH Nord-Essonne a reçu délégation pour signer tous les actes liées à l'activité de sa direction. Le moyen tiré de l'incompétence du signataire, notamment en raison de la période de Covid 19, manque en fait et doit être écarté.
6. En deuxième lieu, l'arrêté prononçant la suspension comporte les considérations de droit et de fait qui le fonde. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la décision du 18 octobre 2021 doit être écarté.
7. En troisième lieu, aux termes de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 : " En cas de faute grave commise par un fonctionnaire, qu'il s'agisse d'un manquement à ses obligations professionnelles ou d'une infraction de droit commun, l'auteur de cette faute peut être suspendu par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire qui saisit, sans délai, le conseil de discipline. / Le fonctionnaire suspendu conserve son traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement et les prestations familiales obligatoires. Sa situation doit être définitivement réglée dans le délai de quatre mois () ".
8. Or, il ressort du III de l'article 14 précité, lequel a fixé une procédure préalable à l'édiction d'une mesure de suspension, que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l'informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés
9. Il résulte du point 8 que Mme B ne peut utilement se prévaloir pour contester la décision de suspension de ce que cette décision revêt le caractère d'une sanction et que les garanties de la procédure disciplinaire prévues par l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, désormais reprises à l'article L. 531-1 du code général de la fonction publique, n'ont pas été respectées, dès lors que la décision de suspension attaquée n'a pas été prise sur le fondement de ces dispositions mais sur celles prévues par le III de l'article 14 précité de la loi du 5 août 2021, qui ont créé une procédure spécifique. Le moyen qui est inopérant doit donc être écarté.
10. De plus, le moyen tiré de ce que la loi méconnaîtrait le principe constitutionnel des droits de la défense ne peut être soulevé que dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité. Or, en l'absence de mémoire distinct, le moyen est irrecevable.
11. Enfin, si Mme B soutient que la décision contestée méconnait les droits de la défense prévus par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il n'est pas contesté que le GH Nord Essonne a mis en œuvre le III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021. Il s'ensuit que le moyen doit être écarté.
12. En quatrième lieu, l'article 12 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, applicable à la date du décret attaqué, et aujourd'hui repris à l'article L. 245-2 de la fonction publique, dispose que : " Le Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière est saisi pour avis des projets de loi, des projets de décret de portée générale relatifs à la situation des personnels des établissements mentionnés à l'article 2 et des projets de statuts particuliers des corps et emplois. () ". Aux termes de l'article 6 du décret du 9 mai 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière : " () Le conseil supérieur est saisi pour avis : () 4° Des projets de décret relatifs à la situation des agents publics de la fonction publique hospitalière ; / 5° Des projets de décret relatifs aux statuts particuliers des corps et emplois de la fonction publique hospitalière ;/ 6° Des projets de décret qui modifient ou abrogent, de manière coordonnée par des dispositions ayant le même objet, un ou plusieurs statuts particuliers de corps. / () ". Aux termes de l'article 9 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, aujourd'hui article L. 744-1 du code général de la fonction publique : " () Le Conseil supérieur de la fonction publique territoriale est consulté par le ministre chargé des collectivités territoriales pour les décrets réglementaires relatifs à la situation des fonctionnaires territoriaux et aux statuts particuliers des cadres d'emplois () ". En vertu de l'article 2 du décret du 16 février 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, celui-ci est saisi pour avis de certains projets de décret relatifs à la situation de l'ensemble des agents publics de l'Etat, ou comportant certaines dispositions statutaires ou indiciaires. Aux termes de l'article 9 ter de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aujourd'hui article L. 242-1 du code général de la fonction publique : " Le Conseil commun de la fonction publique () est saisi des projets de loi, d'ordonnance et de décret communs à au moins deux des trois fonctions publiques./ Lorsque le projet de texte comporte, en outre, des dispositions propres à l'une des fonctions publiques, le conseil commun peut également être consulté sur ces dispositions, après accord du président du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale ou du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière selon la fonction publique concernée, dès lors qu'elles présentent un lien avec les dispositions communes. / La consultation du Conseil commun de la fonction publique, lorsqu'elle est obligatoire ou lorsqu'elle intervient en application [de l'alinéa précédent] remplace celle des conseils supérieurs () ".
13. Le décret du 7 août 2021, dont l'objet a été d'introduire ou modifier des dispositions règlementaires concernant les justificatifs, le certificat de rétablissement, les cas de contre-indication et le contrôle et qui a conditionné à la présentation du " passe sanitaire " l'accès à des lieux ou activités supplémentaires, n'a pas de caractère statutaire. S'il s'applique notamment à certains professionnels, qu'ils soient indépendants ou que leur employeur soit public ou privé, il n'est pas, au sens des dispositions rappelées au point précédent, relatif à la situation des personnels employés par les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, ni relatif à la situation des agents d'une ou plusieurs fonctions publiques. Le moyen tiré de ce qu'il serait entaché d'illégalité faute de la consultation préalable du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière ou du conseil commun ne peut donc qu'être écarté.
En ce qui concerne la légalité interne :
S'agissant du défaut de base légale de la décision attaquée :
14. La requérante soutient qu'à la date de la décision de suspension prise le 12 octobre 2021, aucun décret d'application n'était conforme aux dispositions de l'article 12 de la loi du 5 aout 2021 notamment quant à l'avis de la Haute Autorité de la santé.
15. Toutefois, le principe de l'obligation vaccinale ne résulte pas de décret d'application, mais uniquement de la loi du 5 août 2021, dont l'article 12 rappelé ci-dessus a institué une obligation de vaccination contre la Covid-19 pour les professionnels au contact direct des personnes les plus vulnérables dans l'exercice de leur activité professionnelle ainsi qu'à celles qui travaillent au sein des mêmes locaux, obligation qui s'impose, en particulier, aux professionnels médicaux et paramédicaux exerçant en établissement ou en libéral. Au surplus, il ressort des visas du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire qu'il a été pris suite à deux avis de la haute autorité de santé, l'un du 4 août 2021 relatif aux contre-indications à la vaccination contre la Covid-19 et du 6 août 2021 relatif à l'intégration des autotests de détection antigénique supervisés parmi les preuves justifiant l'absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du passe sanitaire et à l'extension de la durée de validité des résultats négatifs d'un examen de dépistage virologique et que ce décret fixe les modalités de mise en œuvre de l'obligation vaccinale. Dès lors, le moyen tiré de ce que l'obligation vaccinale manque de base légale manque en fait et doit être écarté.
S'agissant des moyens tirés de l'inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 :
16. En premier lieu, l'article 3.7 du règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 prévoit : " La délivrance de certificats en vertu du paragraphe 1 du présent article ne peut entraîner de discrimination fondée sur la possession d'une catégorie spécifique de certificat visée à l'article 5, 6 ou 7. ". Le considérant 36 du règlement, invoqué par la requérante, précise : " Il y a lieu d'empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour des raisons médicales, parce qu'elles ne font pas partie du groupe cible auquel le vaccin contre la COVID-19 est actuellement administré ou pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce qu'elles n'ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire. Par conséquent, la possession d'un certificat de vaccination, ou la possession d'un certificat de vaccination mentionnant un vaccin contre la COVID-19, ne devrait pas constituer une condition préalable à l'exercice du droit à la libre circulation ou à l'utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs ou tout autre moyen de transport. En outre, le présent règlement ne peut être interprété comme établissant un droit ou une obligation d'être vacciné ". Le considérant 62 du règlement précise : " Le présent règlement respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus notamment par la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (ci-après dénommée "Charte"), en particulier le droit au respect de la vie privée et familiale, le droit à la protection des données à caractère personnel, le droit à l'égalité devant la loi et le droit à la non-discrimination, la liberté de circulation et le droit à un recours effectif. Les États membres sont tenus de respecter la Charte lorsqu'ils mettent en œuvre le présent règlement. "
17. Ces dispositions, qui sont relatives à l'exercice du droit à la libre circulation et à la liberté de séjour au sein des Etats membres de l'Union européenne, n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire à un Etat membre de rendre la vaccination contre la covid-19 obligatoire à tout ou partie de ses ressortissants. Les dispositions des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 ne créent donc aucune discrimination entre les personnes vaccinées et les personnes non vaccinées qui serait contraire au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l'acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. Par suite, le moyen, à le supposer opérant à l'encontre de la décision en litige, tiré de l'incompatibilité de la loi du 5 août 2021 avec le règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 doit être écarté.
18. En second lieu, le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.
19. L'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé. Le législateur a entendu à la fois protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Le fait que l'obligation de vaccination concerne aussi des personnels qui ne sont pas en contact direct avec les malades est sans incidence dès lors qu'ils entretiennent nécessairement, eu égard à leur lieu de travail, des interactions avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers. Il en va de même de l'inclusion dans le champ de l'obligation vaccinale des établissements destinés à l'accueil des personnes âgées et handicapées, alors même qu'ils n'ont pas le caractère d'établissements sociaux ou médico-sociaux, eu égard à la fragilité particulière de leurs occupants. Il s'ensuit que, eu égard à la gravité de l'épidémie que connaît le territoire, et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, le champ de cette obligation ne saurait être regardé comme incohérent et disproportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi. Le champ d'application de la vaccination obligatoire ne porte dès lors pas d'atteinte grave et manifestement illégale aux droits et libertés garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Les moyens tirés de la méconnaissance des articles 14 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de la disproportionnalité de la loi doivent être écartés.
S'agissant de la rupture du principe d'égalité :
20. Le principe d'égalité ne s'oppose ni a` ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni a` ce qu'il déroge a` l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulté soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit.
21. Les dispositions de la loi du 5 août 2021 s'appliquent à l'ensemble des professionnels de santé régis par les dispositions des articles L. 4341-1 et suivants du code de santé publique, figurant dans la quatrième partie de ce code, à laquelle renvoie le 2° du I de l'article 12 de la loi critiquée, définissant le champ d'application de l'obligation vaccinale de manière identique. Contrairement à ce que soutient la requérante et au regard de l'objectif de protection de la santé, ces professionnels, qui exercent leur activité dans un lieu qui présente par nature même un risque particulier de diffusion du virus et sont en contact avec des patients, se trouvent dans une situation différente des autres travailleurs, si bien qu'elle ne saurait utilement soutenir que les dispositions invoquées méconnaissent, pour ce motif, le principe d'égalité entre agents publics et assurés sociaux. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit donc être écarté.
S'agissant du droit à la protection de la santé :
22. L'obligation vaccinale prévues pour l'ensemble des personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ne s'impose pas, en vertu de l'article 13 de la même loi du 5 août 2021, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Par ailleurs l'article 12 précité donne compétence au pouvoir réglementaire, compte tenu de l'évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques et après avis de la Haute autorité de santé, pour suspendre cette obligation pour tout ou partie des catégories de personnes qu'elle concerne. Enfin, la vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des deux objectifs rappelés au point 3 est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que la décision attaquée méconnait le droit à l'emploi et la protection de la santé doit être écarté.
S'agissant des moyens de pression tendant à l'obligation vaccinale :
23. Aux termes du cinquième alinéa du Préambule de 1946 : " Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi () ".
24. Les dispositions de la loi du 5 août 2021 ne portent par elles-mêmes aucune atteinte au droit à l'emploi, notamment pour des personnes qui étaient employées dans un établissement public de santé et qui refusent de se soumettre, en dehors des motifs prévus par la loi, à l'obligation vaccinale, elles prévoient non pas la rupture de leur contrat de travail ou la cessation de leurs fonctions, mais la suspension du contrat de travail ou des fonctions exercées jusqu'à ce que l'agent produise les justificatifs requis. Comme l'a jugé le Conseil d'Etat qui n'a pas transmis la question prioritaire de constitutionnalité, le 28 janvier 2022, ces dispositions ont opéré une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles qui découlent du droit à l'emploi et du droit à la protection de la santé. Il s'ensuit que le moyen, au demeurant irrecevable, de la méconnaissance de cette disposition ne peut qu'être écarté.
25. Par ailleurs, il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce que soutient la requérante, ils ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l'article L. 5121-1-1 du code de la santé publique. Est par suite inopérant le moyen tiré de ce qu'en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 porteraient atteinte au droit à l'intégrité physique, à la dignité de la personne humaine, au droit à la sécurité et à la vie et au droit de disposer de son corps garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, au droit du patient à donner son consentement libre et éclairé aux soins qui lui sont prodigués ainsi que la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine. Il s'ensuit que l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans les établissements de santé ne porte pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la dignité de la personne humaine invoqué par la requérante au regard de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, du pacte international relatif aux droits civils et politiques et du pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, au droit du patient de donner son consentement libre et éclairé aux soins médicaux qui lui sont prodigués et à la liberté individuelle. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions du code civil et du code de la santé publique relatives au consentement en matière de recherche médicale et d'essais cliniques et à la méconnaissance de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peuvent qu'être écartés.
S'agissant de la méconnaissance des droits à la protection sociale et des droits à congé.
26. Aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligation du fonctionnaire : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire () ". Aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, devenus les articles L. 822- 1 a` L. 822-5 du code général de la fonction publique : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ". Aux termes de l'article 15 du décret n°88-386 du 19 avril 1988, alors applicable : " Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l'autorité dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d'interruption de travail. () / En cas d'envoi de l'avis d'interruption de travail au-delà du délai prévu à l'alinéa précédent, l'autorité investie du pouvoir de nomination informe par courrier le fonctionnaire du retard constaté et de la réduction de la rémunération à laquelle il s'expose en cas de nouvel envoi tardif dans les vingt-quatre mois suivant l'établissement du premier arrêt de travail considéré. / En cas de nouvel envoi tardif dans le délai mentionné à l'alinéa précédent, le montant de la rémunération afférente à la période écoulée entre la date d'établissement de l'avis d'interruption de travail et la date d'envoi de celui-ci à l'autorité dont il relève est réduit de moitié.() ".
27. Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles du I de l'article 12 et du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 citées au point 3 que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension, à compter du 15 septembre 2021, à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question.
28. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la décision du 12 octobre 2021 suspendait Mme B à compter du 18 octobre 2021 mais que son arrêt maladie a été prolongé jusqu'au 16 novembre 2021. A supposer même que l'envoi de la prolongation de son arrêt de maladie ait été tardif en méconnaissance de l'article 15 du décret n° 88-386 du 19 avril 1988, le GH Nord-Essonne ne peut utilement s'en prévaloir, cette circonstance étant sans incidence sur la légalité de la décision attaquée la mesure ayant été prise, sur le fondement de l'article 14 de la loi du 5 août 2021. Enfin, il est constant que la suspension a été levée le 1er février 2022. Il s'ensuit que la décision attaquée méconnait les dispositions du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 et doit être annulée en tant qu'elle a pris effet à compter du 18 octobre 2021 et non à compter du 17 novembre 2021. Il y a donc lieu de l'annuler partiellement.
Sur l'injonction :
29. En raison du motif qui la fonde, l'annulation partielle de la décision attaquée implique nécessairement, sur le fondement de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, le rétablissement du traitement pour la période du 18 octobre au 16 novembre 2021. Il y a lieu d'enjoindre au GH Nord-Essonne de reverser les salaires dûs, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.
Sur la demande de provision :
30. Par le présent jugement il est statué au fond sur les demandes présentées par Mme B. Par suite, la requête tendant au versement d'une provision présentée sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative est devenue sans objet. Il n'y a donc plus lieu de statuer sur la requête n° 2203794.
Sur les frais liés à l'instance :
31. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du GH Nord-Essonne la somme que Mme B demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les dispositions du même article font par ailleurs obstacle à ce que les sommes demandées à ce titre par le GH Nord-Essonne soient mises à la charge de Mme B, qui n'est pas la partie perdante.
D E C I D E:
Article 1er : La décision du 12 octobre 2021 est annulée en tant qu'elle prononce la suspension de l'agent à compter du 18 octobre 2021 au lieu du 17 novembre 2021.
Article 2 : Il est enjoint au GH Nord-Essonne de verser à Mme B le traitement pour la période du 18 octobre au 16 novembre 2021 dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête n° 2202936 est rejeté.
Article 4 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 2203794.
Article 5 : Les conclusions des parties sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent jugement sera notifié à Mme E B et au groupe hospitalier Nord-Essonne.
Délibéré après l'audience du 17 janvier 2023, à laquelle siégeaient :
Mme Mégret, présidente,
Mme Rivet, première conseillère,
M. Gibelin, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2023.
La Présidente rapporteure,
signé
S. AL'assesseure la plus ancienne,
signé
S. Rivet
La greffière,
signé
Y. Bouakkaz
La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N°2202936 et 2203794