Renvoi
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE RENNES
N°s 1501616, 1501617
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M. A... B...
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Ordonnance du 20 janvier 2017
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QPC
REPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Le président de la 2ème chambre,
Vu la procédure suivante :
I - Par une requête, enregistrée le 9 avril 2015 sous le n° 1501616, M. A... B..., représenté par Me Christelle Duclos, demande au tribunal :
1°) d’annuler la décision du 6 février 2015 par laquelle le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine a rejeté sa réclamation en matière d’impôt sur le revenu et de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 2011 ;
2°) de prononcer en conséquence le dégrèvement de l’impôt sur le revenu et de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 2011, des intérêts de retard et des majorations y afférentes ;
3°) de condamner l’administration au paiement de la somme de 5 000 euros dans le cadre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il expose que :
- il a opéré, dans le cadre de l’article 150-0 B du code général des impôts, le
11 juin 2011 l’apport de 27 999 actions, évalué à 2 351 915,44 euros de la SAS Gerinter au profit de la société civile Holding Investissement B... (H.I.S.) en contrepartie de l’attribution de 101 parts sociales de la société HIS, la création d’une prime d’émission
dans les capitaux propres de H.I.S. de 2 170 376,20 euros et l’inscription d’une somme de 180 000 euros en compte courant d’associé au titre de la soulte accordée ;
- la plus value n’a donc pas été déclarée au titre de 2011 ;
Il soutient que :
A titre principal :
- l’opération d’apport de titres est une opération de nature intercalaire pour laquelle le législateur a instauré un mécanisme de neutralité fiscale qui se traduit en 2011 par un sursis d’imposition ;
- sa bonne foi n’a pas été remise en cause ; en effet la soulte a été calculée en tenant compte de la valeur des titres de la société H.I.S. qui lui ont été remis en tenant compte non de la seule valeur nominale mais de leur valeur réelle ce qui a conduit à créer une prime d’émission dont le législateur n’a pas prévu qu’elle soit prise en compte dans le calcul du plafond de la soulte ; l’assiette de ladite soulte devant alors porter sur la seule valeur nominale des titres ;
- le traité d’apport a été rectifié, sans nécessité d’une action judiciaire en nullité de la clause d’apport pour vice du consentement, néanmoins engagée afin de conserver la neutralité de l’opération et non le décaissement de près de 900 000 euros, ce qui rend sans objet le redressement ;
A titre subsidiaire :
- l’article 150-0 B du code général des impôts qui ne tient compte que de la valeur nominale des titres remis en échange d’un apport ne parait pas conforme à la Constitution car méconnaissant le principe d’égalité devant la loi fiscale et les charges publiques (articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen) ;
Sur la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, revenus de capitaux mobiliers :
- celle-ci a été instaurée postérieurement au paiement du prélèvement libératoire pour lequel il avait opté au titre de 2011 ; la question de la constitutionnalité de cette mesure a été renvoyé le 2 octobre 2014 par le Conseil d'Etat au Conseil constitutionnel qui a rendu sa décision le 5 décembre 2014 en conséquence de laquelle le législateur n’était pas fondé à inclure dans l’assiette de cette contribution les revenus ayant fait l’objet d’un prélèvement obligatoire en 2011.
Par un mémoire, enregistré le 13 octobre 2015, le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Par un mémoire, enregistré le 1er décembre 2016, M. B..., représenté par
CMS Bureau Francis Lefèbvre, demande au tribunal de transmettre au Conseil d'Etat une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité du troisième alinéa de l’article 150-0 B du code général des impôts avec le principe d’égalité devant la loi.
Il soutient que :
- le troisième alinéa de l’article 150-0 B du code général des impôts est applicable au litige l’opposant à l’administration fiscale et cet article n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;
- la question est sérieuse car l’application de l’article 150-0 B peut entrainer un effet de seuil contraire au principe d’égalité devant l’impôt garanti par les articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ;
- l’article 150-0 B du code général des impôts ne respecte pas les conditions posées par le Conseil constitutionnel pour admettre la constitutionnalité d’une disposition fixant un seuil, l’objectif poursuivi par le législateur étant la neutralité fiscale des opérations des échanges de titres et ce dans le cadre de la transposition de la directive européenne 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ;
- le principe d’assujettissement de la totalité de la plus-value d’apport est contraire à cet objectif, d’ailleurs la directive 90/434/CEE oriente vers une imposition limitée à la seule soulte, et manifestement inapproprié ;
- la règle d’imposition ainsi fixée méconnait l’exigence de prise en compte des facultés contributives du contribuable, comme en l’espèce puisqu’imposant un revenu qui ne sera peut-être jamais réalisé ;
- elle fait peser sur les contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives, en violation des articles 6 et 13 susmentionnés ;
- il y a violation du principe d’égalité devant la loi, en appréciant le plafond de 10 % par rapport à la seule valeur nominale des titres reçus en échange ; une prime d’émission, étant un élément du prix acquitté, ne peut justifier un traitement différent d’un contribuable, ceci n’étant justifié par aucune raison d’intérêt général ; en tout état de cause s’il existait une différence de situation, la différence de traitement est sans rapport direct avec l’objet de la loi ; l’absence de la prise en compte de cette prime dans l’appréciation du plafond de 10 % de la soulte est incohérente.
Par un mémoire, enregistré le 5 janvier 2017, le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine conclut à ce qu’il n’y a pas lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité présentée pour M. B....
Il soutient que la question ne présente pas de caractère sérieux au sens de l’ordonnance du 7 novembre 1958.
II - Par une requête, enregistrée le 9 avril 2015 sous le n° 1501617, M. A... B..., représenté par Me Christelle Duclos demande au tribunal :
1°) d’annuler la décision du 6 février 2015 par laquelle le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine a rejeté sa réclamation en matière de prélèvements sociaux sur les revenus de 2011 ;
2°) de prononcer en conséquence le dégrèvement total des prélèvements sociaux non dégrevés au titre de 2011, des intérêts de retard et des majorations y afférentes ;
3°) de condamner l’administration au paiement de la somme de 5 000 euros dans le cadre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il expose que :
- il a opéré, dans le cadre de l’article 150-0 B du code général des impôts,
le 11 juin 2011 l’apport de 27 999 actions, évalué à 2 351 915,44 euros de la SAS Gerinter au profit de la société civile Holding Investissement B... (H.I.S.) en contrepartie de l’attribution de 101 parts sociales de la société HIS, la création d’une prime d’émission
dans les capitaux propres de HIS de 2 170 376,20 euros et l’inscription d’une somme de 180 000 euros en compte courant d’associé au titre de la soulte accordée ;
- la plus value n’a donc pas été déclarée au titre de 2011 ;
Il soutient que :
A titre principal :
- l’opération d’apport de titres est une opération de nature intercalaire pour laquelle le législateur a instauré un mécanisme de neutralité fiscale qui se traduit en 2011 par un sursis d’imposition ;
- sa bonne foi n’a pas été remise en cause ; en effet la soulte a été calculée en tenant compte de la valeur des titres de la société H.I.S. qui lui ont été remis en tenant compte non de la seule valeur nominale mais de leur valeur réelle ce qui a conduit à créer une prime d’émission dont le législateur n’a pas prévu qu’elle soit prise en compte dans le calcul du plafond de la soulte ; l’assiette de ladite soulte devant alors porter sur la seule valeur nominale des titres ;
- le traité d’apport a été rectifié, sans nécessité d’une action judiciaire en nullité de la clause d’apport pour vice du consentement, néanmoins engagée afin de conserver la neutralité de l’opération et non le décaissement de près de 900 000 euros, ce qui rend sans objet le redressement ;
A titre subsidiaire :
- l’article 150-0 B du code général des impôts qui ne tient compte de la valeur nominale des titres remis en échange d’un apport ne parait pas conforme à la Constitution car méconnaissant le principe d’égalité devant la loi fiscale et les charges publiques (articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen).
Par un mémoire, enregistré le 13 octobre 2015 le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Par un mémoire, enregistré le 1er décembre 2016, M. B..., représenté par
CMS Bureau Francis Lefèbvre, demande au tribunal de transmettre au Conseil d'Etat une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité du troisième alinéa de l’article 150-0 B du code général des impôts avec le principe d’égalité devant la loi.
Il soutient que :
- le troisième alinéa de l’article 150-0 B du code général des impôts est applicable au litige l’opposant à l’administration fiscale et cet article n’a jamais été déclaré conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;
- la question est sérieuse car l’application de l’article 150-0 B peut entrainer un effet de seuil contraire au principe d’égalité devant l’impôt garanti par les articles 6 et 13 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen ;
- l’article 150-0 B du code général des impôts ne respecte pas les conditions posées par le Conseil constitutionnel pour admettre la constitutionnalité d’une disposition fixant un seuil, l’objectif poursuivi par le législateur étant la neutralité fiscale des opérations des échanges de titres et ce dans le cadre de la transposition de la directive européenne 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ;
- le principe d’assujettissement de la totalité de la plus-value d’apport est contraire à cet objectif, d’ailleurs la directive 90/434/CEE oriente vers une imposition limitée à la seule soulte, et manifestement inapproprié ;
- la règle d’imposition ainsi fixée méconnait l’exigence de prise en compte des facultés contributives du contribuable, comme en l’espèce puisqu’imposant un revenu qui ne sera peut-être jamais réalisé ;
- elle fait peser sur les contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives, en violation des articles 6 et 13 susmentionnés ;
- il y a violation du principe d’égalité devant la loi, en appréciant le plafond de 10 % par rapport à la seule valeur nominale des titres reçus en échange ; une prime d’émission, étant un élément du prix acquitté, ne peut justifier un traitement différent d’un contribuable, ceci n’étant justifié par aucune raison d’intérêt général ; en tout état de cause s’il existait une différence de situation, la différence de traitement est sans rapport direct avec l’objet de la loi ; l’absence de la prise en compte de cette prime dans l’appréciation du plafond de 10 % de la soulte est incohérente.
Par un mémoire, enregistré le 5 janvier 2017, le directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine conclut à ce qu’il n’y a pas lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité présentée pour M. B....
Il soutient que la question ne présente pas de caractère sérieux au sens de l’ordonnance du 7 novembre 1958.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code général des impôts ;
- le code de justice administrative.
1. Considérant que les deux demandes de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité contenues dans les instances enregistrées sous les n°s 1501616 et 1501617 et présentées pour M. B... appellent à trancher la même question et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de joindre ces deux demandes pour statuer par une seule ordonnance ;
2. Considérant que l’article R. 771-7 du code de justice administrative dispose que : « Les présidents de tribunal administratif et de cour administrative d'appel, le vice-président du tribunal administratif de Paris, les présidents de formation de jugement des tribunaux et des cours ou les magistrats désignés à cet effet par le chef de juridiction peuvent, par ordonnance, statuer sur la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité » ;
3. Considérant qu’aux termes de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la
Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine
les conditions d'application du présent article » ; que l’article 23-2 de l’ordonnance du
7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel dispose que : « La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies : 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ; 2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ; 3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux (…) » ; qu’aux termes de l’article R. 771-3 du code de justice administrative : « Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l'enveloppe qui le contient, portent la mention : " question prioritaire de constitutionnalité ” » ;
4. Considérant que M. B... a, par contrat signé le 11 juin 2011, apporté à la société Holding Investissement B... (H.I.S.) 27 999 actions de la société Gerinter,
évaluées au montant de 2 351 915,44 euros, en contrepartie de 101 parts de la société H.I.S. émises chacune pour une valeur nominale de 15,24 euros, d’une prime d’émission de 2 170 376,20 euros inscrite sur un compte de la société H.I.S., ainsi que d’une soulte de 180 000 euros inscrite au compte courant d’associé de M. B... dans les comptes de la société H.I.S. ; qu’il a entendu placer la plus-value issue de cette opération, sous le régime des dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts, aux termes desquelles, dans la rédaction applicable à l’année 2011 : « Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés. / Ces dispositions s'appliquent aux opérations d'échange ou d'apport de titres mentionnées au premier alinéa réalisées en France, dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, ainsi qu'aux opérations, autres que les opérations d'apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés, pour lesquelles le dépositaire des titres échangés est établi en France, dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue
de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales. / Les échanges avec soulte demeurent
soumis aux dispositions de l'article 150-0 A lorsque le montant de la soulte reçue par le contribuable excède 10 % de la valeur nominale des titres reçus. » et n’en a pas déclaré le montant à l’administration fiscale ; que celle-ci, par une proposition de rectification du
18 novembre 2013, a remis en cause ce sursis d’imposition, fixé la plus value-taxable à la somme de 2 191 492 euros après avoir estimé que le montant de la soulte excédait 10 % de la valeur nominale des titres reçus ; que les sommes restant en litige s’élèvent en droits et pénalités, d’une part, à 581 265 euros au titre de l’impôt sur le revenu et de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, au titre de 2011, d’autre part, à 315 970 euros au titre des prélèvements sociaux ;
5. Considérant que M. B... demande la décharge de ces sommes par les deux requêtes susvisées, enregistrées le 9 avril 2015, en invoquant à l’appui de ses conclusions le moyen tiré de la méconnaissance par les dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts, des principes constitutionnels d’égalité des citoyens devant la loi et d’égalité des citoyens devant les charges publiques, garantis par les articles 6 et 13 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, par deux mémoires distincts enregistrés le 1er décembre 2016 au greffe du tribunal, en faisant valoir que l’application du seuil prévu par les dispositions du dernier alinéa de l’article 150-0 B a un effet excessif, disproportionné, allant à l’encontre de l’objectif de neutralité fiscale recherchée par le législateur pour les opérations d’échanges de titres sociaux, et entrainant une véritable différence de traitement sans rapport direct avec l’objet de la loi ;
6. Considérant que les dispositions contestées de l’article 150-0 B du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux revenus de 2011 et issue de l’article 85 de la loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001, sont applicables au litige et n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que le moyen mentionné au
point 5 soulève une question qui n’est pas dépourvue de caractère sérieux ;
7. Considérant qu’en conséquence de ce qui précède, il y a lieu de renvoyer au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité présentée par M. B... portant sur les dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts ;
O R D O N N E :
Article 1er : La question prioritaire de constitutionnalité posée par M. B... relative à la méconnaissance par l’article 150-0 B du code général des impôts du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant la loi et du principe constitutionnel d’égalité des citoyens devant les charges publiques est transmise au Conseil d’Etat.
Article 2 : Il est sursis à statuer sur les requêtes susvisées de M. B... jusqu’à ce qu’il ait été statué par le Conseil d’Etat ou, s’il est saisi, par le Conseil constitutionnel, sur la question de constitutionnalité ainsi soulevée.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, à M. B... et au directeur régional des finances publiques de Bretagne et du département d'Ille-et-Vilaine.
Fait à Rennes, le 20 janvier 2017.
Le président de la 2ème chambre,
D. Raymond
La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.
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N°s 1501616…