La QPC et les représentants d'intérêt

La QPC et les représentants d'intérêt : techniques d'influence et influences sur la technique

B. Objectif de la recherche

La présente recherche s'intéresse aux rapports entre la QPC devant le Conseil constitutionnel et les représentants d'intérêt entre 2010 et 2018.

Il existe deux façons de concevoir la notion de représentant d'intérêt, quel que soit le nom qu'on lui donne (représentants d'intérêt, groupes d'intérêt, groupes de pression, lobbyies). La première consiste à adopter une conception large, recouvrant toute « entité qui a comme objectif de représenter les intérêts d'une section spécifique de la société dans l'espace public »⁽⁸⁾. On remarque ainsi, outre l'absence de véritable critère organique, que l'action d'influence ne se limite pas aux pouvoirs publics. La seconde tendance propose une définition plus étroite : « une organisation constituée qui souhaite influencer les pouvoirs politiques dans un sens favorable à ses intérêts »⁽⁹⁾. Dans ce cas, non seulement l'attention est focalisée sur l'action auprès des pouvoirs publics, mais l'approche retenue conduit à exclure les groupes éphémères, faiblement structurés ou latents, ainsi que les entrepreneurs individuels de cause, c'est-à-dire les individus agissant seuls pour défendre une cause qui leur est chère.

La réception de ces définitions n'a pas été sans difficulté pour l'étude menée. En effet, le mécanisme de la QPC oriente la conception que l'on se fait d'un représentant d'intérêt. Son objet, à savoir l'abrogation ou le maintien d'une loi et l'interprétation des exigences constitutionnelles, dépasse nécessairement l'enjeu de la situation du justiciable. Autrement dit, il s'agit forcément d'obtenir plus que la satisfaction de son intérêt personnel, puisque la décision aura un effet erga omnes. Par exemple, un commerçant qui demande l'abrogation d'une loi qui ne sied pas à son intérêt professionnel peut également être vu comme un représentant des intérêts de la profession. Cependant, considérer que tout justiciable est un représentant d'intérêt conduit inéluctablement à diluer la notion et à méconnaître les problématiques politico-juridiques que suscite l'action des groupes spécialement constitués en vue de défendre un intérêt collectif.

Il est donc apparu important de privilégier la conception stricte de la notion de représentant d'intérêt, tout en gardant à l'esprit l'idée que la QPC peut potentiellement transformer un justiciable en représentant d'intérêt latissimo sensu.

Les représentants d'intérêt ont donc été compris comme les groupements de personnes constitués en vue de défendre un intérêt collectif spécifique, sachant que cet intérêt peut être la défense de l'intérêt professionnel ou économique des membres du groupe⁽¹⁰⁾ ou bien la défense d'une cause qui dépasse le seul intérêt des membres du groupe⁽¹¹⁾. Cette approche organique de la notion conduit à se concentrer sur des entités telles que les associations, les syndicats, les ordres professionnels et les fédérations.

L'acception extensive des représentants d'intérêt a néanmoins servi à l'identification de l'une des problématiques de la recherche. En effet, l'existence de deux conceptions s'est finalement révélée fructueuse puisqu'elle a permis d'émettre une hypothèse de travail : si, compte tenu de la nature abstraite et objective du contentieux QPC, toute partie au procès constitutionnel est amenée à défendre non son intérêt personnel mais un intérêt plus large, quelle est la part d'originalité de l'action contentieuse des représentants d'intérêt au sens strict ? Autrement dit, existe-t-il une spécificité des groupes d'intérêt dans le contentieux QPC par rapport aux autres parties ?

Plus largement, la recherche entreprise s'intéresse aux influences réciproques entre les représentants d'intérêt et le fonctionnement de la QPC. Elle vise à apprécier comment les interactions entre ceux-ci et la QPC contribuent à l'identification et à la définition de ces deux catégories. Le lien juridique qui se crée à cette occasion, ainsi que les modalités par lesquelles il se construit, servent à proposer de nouvelles clés de lecture, tant à l'égard d'une fraction particulière des justiciables, que sur la compréhension concrète des effets produits par la QPC.

II.- Méthode de la recherche

La recherche associe une réflexion théorique aux outils d'enquête des sciences humaines et sociales. Elle a été menée de deux manières : l'analyse des mémoires échangés par les parties dans un procès QPC d'une part (A) et le traitement de questionnaires adressés aux représentants d'intérêt déclarés auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) d'autre part (B).

A. L'analyse des mémoires des parties au procès constitutionnel

Grâce à la mise à disposition par les services du Conseil constitutionnel des mémoires des parties dans le contentieux QPC, le groupe de recherche a travaillé à l'aide d'une grille d'analyse élaborée en interne (2) permettant de décrypter la stratégie argumentative des représentants d'intérêt dans trois secteurs d'activité (1).

1. Le champ de la recherche

Confronté au nombre élevé de décisions QPC, le groupe de recherche a choisi de concentrer son analyse sur certains secteurs. Ces derniers ont été sélectionnés en fonction de plusieurs paramètres : les champs de spécialité des membres du groupe de recherche, les thématiques souvent abordées en QPC et les domaines dans lesquels les représentants d'intérêt utilisent traditionnellement les voies contentieuses pour défendre leur cause. Finalement, trois secteurs ont été retenus comme champ d'investigation : le droit des étrangers, le droit de l'environnement et le droit numérique.

Au total, 94 affaires ont été étudiées sur la période 2010-2018 : 37 concernant les droits des étrangers, 33 concernant le droit de l'environnement, 24 s'agissant des droits et libertés numériques⁽¹²⁾. Cet échantillon représente environ 14 % des 669 décisions QPC rendues pendant la même période. Ces 94 décisions se répartissent de la façon suivante selon le type de solution retenue par le Conseil constitutionnel, sachant qu'une décision est susceptible de comporter plusieurs solutions :

Une association, un syndicat, une fédération ou un ordre professionnel a été l'auteur d'une QPC dans 27 cas, soit environ 28 % des affaires étudiées, et au moins un de ces groupements est intervenu dans 35 affaires, soit près de 37 % des affaires étudiées. Au regard des statistiques évoquées précédemment, ces chiffres permettent de constater que l'activité contentieuse des représentants d'intérêt est soutenue dans les secteurs choisis.

2.- Les outils de la recherche

Pour chacune de ces affaires, les mémoires de l'ensemble des parties au procès constitutionnel ont été consultés et, à l'exception de ceux du Gouvernement, passés au crible d'une grille d'analyse⁽¹³⁾.

Au regard de l'objectif visé par la recherche, il importait de pouvoir prendre connaissance, de façon précise, de la façon dont les représentants d'intérêt mobilisent la QPC pour faire valoir leurs prétentions. Parmi les solutions envisagées, il a été décidé de porter l'étude sur le véhicule juridique de la procédure QPC, à savoir le ou les mémoires déposés par les parties à cette occasion. Ceci a eu l'avantage de permettre d'avoir accès à un matériau concret, qui ne repose pas simplement sur l'interprétation qui pourrait être faite par les parties.

Il reste alors à expliquer comment il est possible de tirer des enseignements pertinents sur les représentants d'intérêt au travers de l'analyse des mémoires qu'ils déposent. Pour cela il importe de comprendre que la procédure de la QPC n'est que l'habillage juridique d'une discussion visant à trancher un litige. Mais, pour technique qu'elle puisse paraître, cette discussion repose de façon fondamentale sur le fait que le droit est une construction humaine qui passe par le langage pour s'exprimer. Ceci posé, il devient envisageable de mobiliser des outils issus des sciences humaines, afin d'observer comment le discours tenu par les protagonistes est construit pour atteindre l'objectif recherché.

C'est donc forte de ces hypothèses que l'équipe de recherche a posé le cadre d'étude et les modalités d'analyse qui suivent.

Le processus discursif qui s'opère par l'intermédiaire de la QPC met en scène un locuteur qui adresse un message à un ou des destinataires. Le singulier du vocable « locuteur » tient à ce que l'ensemble des parties pour chaque affaire sera étudié de façon unique et distincte, sauf dans l'hypothèse où plusieurs se sont associées. La mention du pluriel pour les destinataires s'explique par le fait que deux hypothèses au moins sont envisageables : soit le discours s'adresse de façon principale et exclusive au Conseil constitutionnel ; soit le discours vise de façon principale le Conseil, mais aussi d'autres destinataires, tels par exemple la société française, ou plus prosaïquement les personnes concernées par l'intérêt défendu. Il faut en effet garder à l'esprit que certains représentants d'intérêt assurent la publicité de leurs actions dans des procès QPC.

À cette première structure de la relation s'en ajoute une autre, qui concerne cette fois les catégories de locuteur et de destinataire. En effet, le processus discursif étudié opère par le biais d'une boucle de rétroaction : le locuteur, par son discours et par les mots choisis pour lui donner forme, participe à la construction de la figure du destinataire du discours. Ce dernier, en retour, et par la réponse qu'il apporte, contribue également à la définition de l'entité « locuteur ». Rapportée au procès QPC, une telle méthodologie revient à dire que la catégorie de représentants d'intérêt est construite à la fois par le discours tenu par ceux qui revendiquent de pouvoir être qualifiés ainsi, mais aussi par le fait que le Conseil accepte ou non de les reconnaître comme tels. Une attention particulière a donc été portée à la manière dont chacun des protagonistes se désigne, et est désigné par les interlocuteurs.

Ensuite, le discours qui est tenu vise à produire des effets : son objectif est de convaincre le Conseil soit que la disposition litigieuse est conforme à la Constitution, soit qu'elle y est contraire. Autrement dit, le discours doit donc être posé comme à la fois rationnel et stratégique, orienté vers une fin. Dès lors, pour espérer convaincre du bien-fondé de leurs prétentions, les représentants d'intérêt vont mobiliser des arguments, qu'il va s'agir d'analyser dans le détail, au travers d'une analyse multifactorielle qui s'établit de la façon suivante.

Tout d'abord, il est nécessaire d'identifier l'objet du discours, au travers de deux possibilités qui ne sont pas exclusives l'une de l'autre. Soit le discours vise à obtenir du Conseil une certaine décision, et cela à l'aide de considérations qui relèvent principalement de la technique, qu'elle soit juridique ou non (ex. : volonté de parvenir à démontrer que « les distributeurs de matériaux, des produits, et des équipements de construction (négociants-grossistes) ne peuvent seuls assumer l'obligation de reprendre les déchets de la construction ») ; soit le discours possède une dimension symbolique, en évoquant par exemple des éléments touchant à la justice sociale (ex. : l'injustice relative « au fait de faire supporter la charge de la dette à certains et pas à tous » ; un régime juridique « choquant au regard du principe d'égalité »), à des valeurs qu'il s'agirait de défendre (ex. : « Il n'est pas à la hauteur de la France de ... »)⁽¹⁴⁾. Ceci vise à faire écho au fait que la procédure QPC est construite autour d'une atteinte éventuelle à un droit ou une liberté telle que reconnue par la Constitution. Or, le domaine des droits et libertés fondamentales est structuré autour de la défense de certaines valeurs.

Puis, il convient d'analyser la nature des procédés argumentatifs utilisés pour convaincre. Sur ce point, trois catégories ont été retenues suivant l'usage habituel dans l'analyse de discours, à savoir le logos, le pathos et l'éthos : les arguments mobilisés peuvent faire appel soit à la rationalité du destinataire (ex. : « Il résulte de manière indiscutable... » ; « Loin d'être équivoques, les dispositions critiquées sont parfaitement claires et précises... » ; « tout au plus cette incrimination repose-t-elle sur un simple postulat, doublé au surplus d'une pure hypothèse »), soit à sa capacité émotionnelle (ex. : « le profond mépris avec lequel sont traités les anciens combattants des anciennes colonies » ; « le requérant s'en remet au Conseil constitutionnel, qui contrairement au Gouvernement, saura tenir compte des effets de son éventuelle décision... » ; « Votre Haute Assemblée »), mais aussi à une présentation spécifique du locuteur (ex. : « la déchéance de nationalité tombe comme un couperet pour des personnes qui se sont toujours considérées comme pleinement françaises, dès avant l'indépendance de l'Algérie... » ; « depuis ces derniers mois, l'association exposante a été au cœur de la plupart des contentieux constitutionnels relatifs à des dispositifs de lutte contre le terrorisme ou encore à l'état d'urgence »  ; « il n'apparaît pas que les rédacteurs de la note produite au débat soient des »experts« en matière de biodiversité »). Il est fait ici retour à la seconde hypothèse relative à la Constitution, par le processus discursif, des catégories de « locuteur » et de « destinataire ». Peuvent ainsi être relevées les présentations élogieuses ou non des protagonistes de l'échange, comme autant de moyens d'affirmer la force persuasive de ce qui est énoncé.

C'est ensuite vers les champs lexicaux qu'il faut se tourner. Cette catégorie est d'autant plus importante qu'elle est absolument complémentaire à la détermination de la nature des arguments mobilisés. Ainsi, s'il s'agit de faire appel à l'émotion de l'interlocuteur, il est certain qu'il sera possible de trouver dans le discours lui-même des termes spécifiques (ex. : « intolérance particulièrement blâmable » ; « crimes de barbarie » ; « souffrance des victimes »).

Puis, le fait que la recherche porte sur un matériau textuel permet également d'envisager de repérer l'usage de procédés de mise en valeur d'arguments. Il en va ainsi du fait que certains mots ou phrases soient soulignés, écrits en gras, en italique, etc. (« réprimer pénalement la consultation habituelle de certains sites revient une fois de plus à verser dans le pur procès d'intention » ; « autrement dit, la Constitution dispose que seule la loi peut définir les conditions dans lesquelles les citoyens peuvent jouir des libertés publiques »). Autant de façons pour les représentants d'intérêt d'appuyer un argument ou une idée en particulier.

L'analyse se poursuit par l'étude de la nature des arguments employés tout au long des mémoires QPC. C'est l'un des points les plus importants de la recherche entreprise. En effet, et contrairement à ce que la nature juridique de la procédure pourrait laisser suggérer, de multiples arguments de nature différente sont utilisés. Le plus souvent, ce sont les références juridiques qui vont être quantitativement les plus importantes, en particulier celles tirées de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Toutefois, l'éventail des arguments mobilisables est sensiblement plus large : on songe par exemple aux arguments d'ordre logique (ex. : « on ne saurait faire grief aux dispositions contestées de ne pas prévoir la participation du public, alors que le législateur l'a expressément prescrite... »), technique (ex. : « il n'existe à ce jour aucune étude qui démontre que... »), empirique (ex. : « dans la pratique, la situation est différente... » ; « la politique pénale est donc soumise à des impératifs purement administratifs... » ; « la doctrine et les praticiens ne partagent nullement cette opinion qui est déconnectée de la pratique du contentieux de terrain... »), conséquentialiste (ex. : « les conséquences sont tellement importantes qu'il est nécessaire de lui garantir une stabilité absolue » ; « les conséquences particulièrement graves... »), aux ressentis des destinataires du discours (ex. : « l'activité minière constitue le principal secteur économique de la Nouvelle-Calédonie ainsi que l'essentiel des exportations. La remise en cause généralisée des autorisations en cours de validité serait de nature à désorganiser le secteur au préjudice des opérateurs et des populations qui vivent des emplois directs et indirects liés aux mines »), aux statistiques (ex. : « cinq des trente-deux permis de recherche octroyés se situaient sur des zones tampons classées au patrimoine de mondial de l'Unesco » ; « finalement, c'est le territoire de 40 % des communes françaises qui est exclu de l'action... » ; « à cet égard, le Conseil constitutionnel doit être correctement informé : nombre de logements autorisés entre septembre 2016 et août 2017 : 499.500... »), etc.

Afin de pouvoir comparer entre eux les différents mémoires étudiés, et caractériser des tendances qui s'exprimeraient dans la durée, deux autres critères sont apparus comme nécessaires. Premièrement, le nombre d'arguments mobilisés, et ce de quelque type que ce soit, puis ensuite le nombre de pages de chaque mémoire. Ces deux éléments associés permettent ainsi d'observer en quelque sorte l'épaisseur de la discussion qui se tient à l'occasion du procès devant le Conseil : celle-ci tend-elle à se complexifier, au travers par exemple d'une augmentation du nombre d'arguments déployés, ou bien la tendance est-elle inverse ?

Enfin, un dernier item a été retenu. Il est destiné à rendre compte de la présence ou non d'échanges entre les différents protagonistes. Deux positions peuvent en effet être envisagées : soit ceux-ci ne s'appuient que sur leurs propres arguments pour espérer convaincre le Conseil. Dans l'autre cas, chacun des protagonistes peut utiliser à l'appui de sa démonstration des arguments qui ont été introduits par un ou plusieurs des protagonistes du procès, qu'il s'agisse de les démentir (hypothèse de l'argument contra), ou au contraire de se les approprier en s'y associant (ex. : « l'association entend se rallier aux arguments développés par... » ; « les associations exposantes entendent soutenir pleinement les prétentions de l'auteur de la QPC »).

B. Les questionnaires adressés aux représentants d'intérêt déclarés auprès de la HATVP

La confection de deux questionnaires adressés aux représentants d'intérêt a été motivée par la volonté de conjuguer l'analyse des argumentaires juridiques mobilisés dans le cadre des mémoires avec une étude empirique de la façon dont la QPC est perçue et, le cas échéant, utilisée par ces représentants.

Dans cette optique, le groupe de recherche s'est engagé dans la rédaction de deux questionnaires⁽¹⁵⁾. Le premier, fermé, était destiné à identifier les représentants d'intérêt qui utilisaient la QPC ainsi que les principales motivations qui les animaient lorsqu'ils y avaient recours. La liste de ses destinataires a été établie à partir des représentants d'intérêt recensés sur le répertoire numérique accessible sur le site de la HATVP. Le second, ouvert, devait être adressé aux représentants ayant répondu au premier afin de clarifier les stratégies contentieuses utilisées. Ce second questionnaire était susceptible d'être prolongé par l'organisation d'un entretien avec certains représentants d'intérêt⁽¹⁶⁾.

Le groupe de recherche a été confronté à deux principales difficultés lors de l'envoi et du traitement des questionnaires. D'abord, la consultation du site de la HATVP a révélé que parmi le très grand nombre de représentants d'intérêt inscrits (1974), environ la moitié d'entre eux s'étaient abstenus d'indiquer leur adresse électronique sur la fiche qu'ils sont invités à remplir. Finalement, 1207 représentants d'intérêt ont pu être contactés. La seconde difficulté a résulté du faible taux de réponses aux questionnaires, ce qui a réduit les possibilités d'exploitation des résultats de cette recherche. À la date du 15 janvier 2020, 62 représentants, soit environ 5 % des destinataires, avaient répondu au premier questionnaire, tandis que 10 ont apporté des réponses au second. En outre, deux entretiens seulement ont pu être réalisés.

III.- Conclusions de la recherche

La recherche entreprise a permis de dégager des conclusions, en particulier l'analyse des mémoires échangés entre les parties au procès constitutionnel (A). En dépit du faible taux de réponse aux questionnaires, les réponses obtenues permettent de tirer plusieurs enseignements (B).

A. Les résultats de l'analyse des mémoires

Par l'analyse des mémoires QPC, la recherche a permis de contribuer à une meilleure connaissance et une meilleure compréhension, d'une part, de l'influence des représentants d'intérêt sur la QPC (1), d'autre part, de l'influence de la QPC sur l'action contentieuse des représentants d'intérêt (2).

1. Les effets produits par les mémoires des représentants d'intérêt sur la QPC

Plusieurs enseignements ont été tirés de l'analyse des mémoires concernant leurs effets sur le contentieux QPC. On peut les distinguer selon qu'ils sont relatifs aux effets des mémoires sur la discussion devant le Conseil constitutionnel (a) ou bien aux effets sur la rédaction de la décision du Conseil (b).

a. L'influence des mémoires des représentants d'intérêt sur la discussion devant le Conseil constitutionnel

Après confrontation des différents résultats, il est apparu que les représentants d'intérêt utilisent de façon préférentielle une stratégie argumentative appuyée sur des éléments techniques (i), sans que cela paraisse désavantager leurs adversaires (ii).

i. Tout d'abord, les mémoires des représentants d'intérêt contribuent indubitablement à rendre plus technique la discussion et ce, quel que soit le domaine concerné. Parmi les types d'arguments identifiés par la grille d'analyse, ce sont très largement les arguments juridiques et logico-juridiques qui arrivent en tête (présents dans plus de 90 % des mémoires en moyenne). On observe donc une tendance forte, même si elle est moins marquée en droit des étrangers : dans la plupart des cas, c'est l'argumentation purement juridique qui est privilégiée. Par ailleurs, les mémoires intègrent assez souvent (plus de 30 % des mémoires en droit de l'environnement, autour de 20 % en droit des étrangers) des données techniques (statistiques, schémas, tableaux, etc.) qui contribuent à renforcer la dimension technique du débat.

Ainsi, contrairement à ce que l'on aurait pu penser, les représentants d'intérêt font assez peu appel à des registres argumentatifs symboliques, même si l'objet du discours peut, en lui-même, s'avérer symbolique. La question des « valeurs », pourtant cardinale dans les domaines concernés par l'étude, est très peu soulevée dans les mémoires, sauf en matière de droit des étrangers, où elle est statistiquement plus présente que dans les deux autres domaines (environ 20 % des mémoires). Parmi les explications possibles, nul doute que le type d'auteur du mémoire est déterminante. Les mémoires sont, le plus souvent, l'œuvre d'avocats dont les habitudes rédactionnelles tendent à évacuer les éléments qu'ils jugent non pertinents pour emporter la conviction des juges constitutionnels (sur ce point, v. infra). Cette tendance à neutraliser le discours engagé nous a été confirmé, au cours d'un entretien avec un lobbyiste qui avait corédigé un mémoire avec un avocat, lequel avait expurgé son mémoire des considérations extra-juridiques. Concernant le droit de l'environnement, on a pu constater qu'il était parfois malaisé d'en appeler aux valeurs, puisque, dans un nombre significatif de cas, la QPC est utilisée pour obtenir l'abrogation d'une disposition législative qui « protège » l'environnement.

ii. Finalement, nul doute que les observations des représentants d'intérêt contribuent à renforcer la densité technique du discours des parties au procès constitutionnel, lesquelles sont contraintes de répliquer sur le même terrain. On ne peut pas pour autant en conclure que les autres requérants sont désavantagés. En effet, les mémoires des représentants d'intérêt ne sont pas fondamentalement différents de ceux des autres parties, exception faite des observations du Gouvernement qui sont généralement très succinctes. Toutefois, outre l'importance de la dimension technique, on peut noter une tendance, pour certains représentants d'intérêt et avocats, à rédiger des mémoires très longs (sur ce point, v. infra). Ceci étant, il n'est pas certain que la longueur des mémoires soit un avantage pour les représentants d'intérêt. En effet, les membres du groupe de recherche ont eu le sentiment qu'elle est susceptible de s'avérer contre-productive, dans la mesure où elle est susceptible d'atténuer, en la diluant, la force de l'argumentaire développé.

La tendance des représentants d'intérêt à jouer la carte d'expert du domaine concerné est-elle propre à la procédure de la QPC ? On peut en douter. Compte tenu des informations rassemblées par les membres du groupe de recherche, il ne semble pas que les représentants d'intérêt adoptent une stratégie argumentative radicalement différente lorsqu'ils sont parties devant les juridictions ordinaires. On note, notamment, une parenté forte entre les mémoires déposés devant le juge administratif de l'excès de pouvoir et ceux déposés devant le juge constitutionnel de la loi. En calquant des usages pratiqués devant les juridictions ordinaires, les représentants d'intérêt contribuent à « banaliser » le contentieux QPC. Ce dernier apparaît ainsi comme un contentieux ordinaire à l'issue extraordinaire, puisqu'il s'agit de statuer sur la validité de la loi.

b. L'influence des mémoires des représentants d'intérêt sur la rédaction des décisions du Conseil constitutionnel

Au titre de la recherche des effets induits par les interventions des représentants d'intérêt sur les décisions QPC, l'analyse entreprise a permis d'aboutir à plusieurs conclusions. Il paraît délicat de déterminer si les représentants d'intérêt ont véritablement une influence sur la décision rendue (i). Cela tient au moins en partie à la façon dont le Conseil s'en fait l'écho dans la décision rendue (ii). À cet égard, le style rédactionnel qui est le sien contribue à rendre difficilement discernable l'éventuelle influence des représentants d'intérêt (iii).

i. S'agissant de l'influence des représentants d'intérêt sur les solutions adoptées, les résultats de la recherche sont difficiles à appréhender. Pour apprécier leur capacité à convaincre le Conseil, on peut, d'abord, s'intéresser au taux de « réussite » devant lui, en d'autres termes au pourcentage d'affaires dans lesquelles les représentants d'intérêt à l'origine d'une QPC ont obtenu gain de cause. Dans les 27 affaires de notre échantillon qui ont été déclenchées par une association, un syndicat ou une fédération, le Conseil leur a donné, partiellement ou totalement, raison à 15 reprises. Dans les autres affaires, à l'origine desquelles étaient une personne physique, une société ou une personne publique, le taux de « réussite » est légèrement plus faible : de 56 % environ pour les groupements porteurs d'un intérêt collectif, il passe à 50 % pour les QPC déposées par ces autres justiciables. La différence, à prendre avec précaution, est donc minime. La détermination de la conviction du juge repose sur une multitude de facteurs et ne peut évidemment pas être réduite à une validation de la meilleure argumentation présentée.

ii. Le groupe de recherche s'est interrogé sur le point de savoir si la structuration de l'argumentation retenue par les représentants d'intérêt au soutien de leur cause avait une influence sur la rédaction de la décision finale. Dans un premier temps, il s'est agi de rechercher si les décisions reprenaient des phrases comprises dans le mémoire des représentants d'intérêt, exception faite de celles qui citaient ou paraphrasaient la jurisprudence constitutionnelle. L'enquête a conduit à répondre par la négative et donc à constater l'absence d'influence significative du mémoire sur la rédaction de la décision.

iii. L'étude a ensuite conduit à se demander si le Conseil répondait systématiquement à l'ensemble des griefs et des arguments invoqués dans les mémoires. Le constat est, en ce domaine, sans appel, et produit des conséquences sur l'aspect stratégique du recours à la QPC. Ainsi, d'une part, le Conseil répond aux griefs soulevés par les représentants d'intérêt, à la condition qu'ils soient étayés par une argumentation. D'autre part, il ne répond pas systématiquement à tous les arguments, parce que ces derniers ne sont pas toujours pertinents ou qu'ils sont trop peu clairement exprimés. Parfois, la lecture de la décision à la suite de celle des mémoires laisse même une impression étrange aux lecteurs. La décision paraît « hors-sol », déconnectée des échanges contenus dans les mémoires (sur ce point, v. infra). Cette impression peut s'expliquer par la brièveté des décisions du Conseil. Elle se comprend également au regard des méthodes de travail propres à l'institution. Compte tenu des délais courts pour statuer, les membres et le service juridique du Conseil commencent à travailler sur une affaire dès son enregistrement, avant l'envoi des observations des parties.

2. Les effets produits par l'utilisation de la QPC sur les représentants d'intérêt

Après avoir vu dans un premier temps comment les représentants d'intérêt, par leur action, participent à la transformation de certains aspects du processus contentieux spécifiques à la QPC, il convient ensuite d'observer l'influence de cette voie de recours sur les représentants d'intérêt. En effet, comme cela a été indiqué, l'une des hypothèses qui a structuré l'analyse des mémoires tient à ce que le dialogue qui s'instaure entre les protagonistes n'est jamais purement unilatéral. Autrement dit, le processus discursif dessine les contours tant de celui à qui est adressé le message que de celui qui est en l'auteur, dans une co-construction des catégories de locuteur et de destinataire. Ici, cela signifie très concrètement que les modalités selon lesquelles ce dialogue s'effectue, ainsi que la réponse positive ou non (entendue ici comme le fait que le Conseil peut aller jusqu'à rejeter l'intervention) apportée à son expression nous informent sur la façon dont la catégorie de « représentants d'intérêt » se définit à ses yeux. Sur ce point, deux grands axes se dessinent, selon qu'ils concernent la caractérisation de la catégorie juridique de représentants d'intérêt (a), ou les effets de la QPC sur la ou les stratégies argumentatives qu'ils assument (b).

a. Les effets produits à l'égard de la catégorie même de représentants d'intérêt

S'agissant de la manière dont le procès QPC influence et modèle la catégorie de représentant d'intérêt, plusieurs points peuvent être évoqués au regard de l'analyse effectuée, qui touchent à la définition même de la catégorie des représentants d'intérêt (i) en lien avec l'idée d'expertise du domaine concerné (ii), expertise entretenue par les apparences d'un discours essentiellement de nature technique (iii).

i. On aurait pu espérer, par l'étude des interventions, et tout particulièrement de celles rejetées par le Conseil ou bien de la contestation de l'intervention d'un représentant d'intérêt par un des intervenants au procès, comprendre un peu mieux les critères de définition de la notion d'intervenant, au sens de l'article 6 du règlement intérieur sur la procédure QPC. Rappelons que ce dernier prévoit la possibilité pour « une personne justifiant d'un intérêt spécial » de participer à un procès constitutionnel engagé. Si cette faculté d'intervenir au soutien d'une QPC ou en défense de la loi ne se limite pas aux entités spécialement constituées pour défendre un intérêt catégoriel, elle leur est, en pratique, consacrée en majeure partie (v. supra). Dans ces circonstances, les décisions du Conseil auraient pu constituer une source permettant l'identification de la catégorie juridique de représentant d'un intérêt spécial et, plus largement, un élément de réflexion pour la définition des représentants d'intérêt. Or, en la matière, rien de tel n'est observable. En règle générale, le Conseil ne soumet pas la question de la recevabilité des interventions au débat contradictoire, se réservant le droit de le déterminer lui-même, alors même que les mémoires en intervention justifient, parfois longuement, leur qualité à intervenir. Ceci est également le cas des autres protagonistes, qui ne contestent pas non plus le principe des interventions, mais seulement leur contenu. Dans cette perspective, deux constats s'imposent. Tout d'abord, ne figurent dans la décision que les interventions retenues, sans que soient explicitées les raisons qui fondent tant l'acceptation que le rejet de celles-ci. Ensuite, une telle façon de procéder implique en creux le fait que le Conseil peut recevoir, de manière potentielle, davantage d'interventions que celles explicitement retenues. Or, une intervention rejetée ne signifie pas qu'elle n'a pas eu d'influence sur la décision finale.

ii. De façon analogue, il avait été envisagé, à titre d'hypothèse, le fait que les représentants d'intérêt pourraient essayer de faire valoir dans le procès une forme de qualité, d'expertise, en raison de leur grande connaissance des domaines dans lesquels ils interviennent. Autrement dit, il était envisageable de rencontrer dans leurs mémoires des présentations d'eux-mêmes qui, en raison de leur tournure favorable, contribueraient à les poser comme experts de ces sujets. Sur cet aspect, la recherche donne des résultats contrastés. En droit numérique et en droit de l'environnement, cette tendance existe, mais n'est pas aussi marquée que ce à quoi on aurait pu s'attendre (environ 18 % des mémoires), tandis qu'en droit des étrangers, la tendance est beaucoup plus prononcée (autour de 50 % des mémoires). Un point commun est néanmoins observable dans tous les domaines : le plus souvent, la présentation du représentant d'intérêt en tant qu'expert va s'effectuer au début du mémoire, lors de la justification de l'intérêt à intervenir. Il est assez rare que passé cette première étape, d'autres arguments visant à mettre en avant l'expertise du représentant d'intérêt soient mobilisés. S'agissant de l'éventuelle présentation favorable au représentant d'intérêt, celle-ci varie dans son intensité suivant les domaines. Ainsi, en droit des libertés numériques et en droit de l'environnement, la présentation s'articule principalement autour d'une justification technique, et non de qualités qui seraient le propre d'un représentant d'intérêt en particulier au regard d'un autre. En droit des étrangers, un constat similaire peut être établi, même si, s'agissant de certains représentants d'intérêt particulièrement actifs, la présentation de ceux-ci est particulièrement appuyée.

Tout au plus est-il donc possible de retenir que les représentants d'intérêt sont des parties dont les mémoires sont le plus souvent particulièrement techniques et denses, et qui, la plupart du temps, ont recours à un discours qui relève du même type d'exigence (neutralité technique). Autrement dit, la qualité d'expert est davantage le fait de la méthode argumentative retenue que d'une présentation particulière du représentant d'intérêt.

iii. Cette position d'apparente neutralité derrière un discours à dominante technique se trouve renforcée par le caractère abstrait du procès QPC. En effet, l'équipe de recherche a constaté que, sans doute en raison de ce caractère abstrait, les arguments déployés par les représentants d'intérêt tendent à se détacher des enjeux de l'espèce.

De façon générale, il faut distinguer deux cas, suivant que les représentants d'intérêt sont à l'origine de la QPC ou qu'ils interviennent. Dans le premier, et de façon assez logique, les éléments concrets du litige au principal sont évoqués, même s'ils sont généralement présents seulement au titre de l'introduction du mémoire. Dans le second cas, le plus souvent, ces éléments ne sont tout simplement pas repris, de telle sorte que la discussion juridique qui s'opère est essentiellement abstraite. Certains représentants d'intérêt reprennent des arguments invoqués par le justiciable, soit pour y souscrire, soit pour les infirmer, mais il ne s'agit pas principalement d'éléments concrets, spécifiques du litige qui a donné naissance à la QPC.

Lorsqu'on rentre dans le détail, les réponses sont davantage contrastées. En matière de droit des libertés numériques et de droit des étrangers, il est de façon générale assez délicat de déterminer à la seule lecture des mémoires déposés par les représentants d'intérêt les faits du litige au principal, sauf dans l'hypothèse où les représentants d'intérêt sont directement à l'origine de la QPC ; en matière de droit de l'environnement, les représentants d'intérêt semblent davantage faire valoir des éléments subjectifs, soit qu'il s'agisse d'évoquer des éléments concrets du litige, soit qu'ils invoquent une atteinte subjective qui leur serait spécifique.

En somme, tout se passe comme si la défense de l'intérêt concerné par le procès était principalement une question objective et abstraite, et non la défense d'un intérêt catégoriel.

b. Les effets produits à l'égard de la stratégie de défense des intérêts des représentants d'intérêt

La recherche a également conduit à étudier comment l'organisation du procès QPC influe ou non sur l'action des représentants d'intérêt, qu'ils interviennent en qualité de requérant ou d'intervenant. Il faut que ces derniers aient un intérêt, entendu ici d'un point de vue stratégique, pour qu'ils choisissent d'y avoir recours (i, ii). Puis, à compter du moment où ils obtiennent des résultats en leur faveur à l'issue de la procédure, il est possible de penser que l'expérience et la répétition de la procédure lors des interventions ultérieures vont provoquer un effet d'apprentissage qui aboutira à normaliser leurs stratégies argumentatives (iii).

i. Considérant l'utilité que peut avoir la QPC pour les représentants d'intérêt, une première hypothèse avait été envisagée, à savoir le fait que cette voie de recours leur permettrait de faire valoir des arguments qui n'auraient pu être mobilisés au stade du contrôle a priori. Sur ce point, la tendance générale consiste à répondre par la négative, même s'il existe une différence perceptible suivant les domaines étudiés. En droit des libertés numériques, pour l'essentiel, ce qui est avancé aurait pu l'être au stade du contrôle a priori. En droit de l'environnement, on décèle une attention plus marquée aux effets de l'application concrète de la loi. A cela s'ajoute que dans ce domaine en particulier, du fait de l'évolution plus ou moins rapide des connaissances scientifiques, il est plus facilement envisageable d'avancer des éléments novateurs lors du procès QPC, ne serait-ce qu'au regard du fait qu'ils n'étaient pas accessibles au moment du vote de la loi. En droit des étrangers, le constat est sensiblement le même que pour le droit des libertés numériques : l'essentiel des arguments ne témoigne pas d'une spécificité au regard du contrôle a priori. Par ailleurs, on relève que la QPC, telle qu'elle est utilisée par les représentants d'intérêt, témoigne de l'enjeu qui s'attache à la question des effets dans le temps de la décision du Conseil. En droit de l'environnement, c'est même parfois l'enjeu unique de l'affaire, l'inconstitutionnalité étant admise par l'ensemble ou la quasi-intégralité des protagonistes⁽¹⁷⁾.

ii. Dès lors, quel intérêt spécifique la procédure QPC présente-t-elle pour les représentants d'intérêt ? Pour pouvoir répondre à cette question, une condition paraît devoir être remplie : le fait qu'ils puissent déterminer, à la lecture de la décision rendue, si leurs observations ont eu ou non un effet sur le raisonnement du Conseil, et pour quelles raisons.

Les résultats de l'analyse varient suivant le domaine considéré. En particulier, en matière de droit des libertés numériques et de droit des étrangers, la forme rédactionnelle de la décision rendue ne permet pas, dans la grande majorité des cas, de connaître les raisons qui fondent le rejet ou l'acceptation de tel ou tel argument mobilisé dans les mémoires. Dès lors, et du point de vue des représentants d'intérêt (comme cela a pu nous être confirmé au cours d'un entretien), la décision rendue n'est pas nécessairement lisible.

iii. Enfin, une autre hypothèse importante que la recherche souhaitait pouvoir vérifier consistait dans la détermination d'une éventuelle spécificité des représentants d'intérêt par rapport aux requérants ordinaires, et cela du point de vue de la stratégie argumentative, des arguments eux-mêmes, ou bien du style rédactionnel adopté dans les mémoires déposés. Or plusieurs obstacles existent, qui aboutissent à rendre cette détermination plus que délicate, comme cela a déjà été évoqué précédemment. Premièrement, il arrive fréquemment que les représentants d'intérêt intervenants au procès ne soient pas dotés d'un service juridique dédié, la rédaction des interventions étant alors confiée à un avocat. En outre, le nombre d'avocats spécialisés en droit public étant relativement limité, les mêmes noms ont tendance à revenir avec une certaine régularité. De là le second obstacle : étudier des mémoires rédigés par d'autres que les représentants d'intérêt expose au risque de leur attribuer des tendances, des stratégies, qui ne sont en fait que celles des avocats eux-mêmes.

Toutefois, la grille d'analyse construite pour cette recherche permet déjà une comparaison objective entre des mémoires déposés par des requérants ordinaires et ceux des représentants d'intérêt. Or, en la matière, la caractéristique permettant de les différencier paraît tenir au caractère souvent plus technique des mémoires des représentants d'intérêt, observable même chez ceux qui disposent de leur propre service juridique pour les rédiger. Ceci est particulièrement vrai dans le domaine des libertés numériques et du droit de l'environnement, faisant probablement écho aux spécificités de ces dernières. Un élément, entre autres, souligne cette montée en puissance de la dimension technique du discours. Ainsi, si les premiers mémoires QPC pouvaient être relativement brefs, une nette tendance à l'augmentation peut se lire, et cela quel que soit le domaine concerné, avec une stabilisation autour de 15 à 20 pages, sauf en matière de droit des étrangers où les mémoires peuvent être encore plus denses (plus de 50 pages dans au moins un cas, assez fréquemment plus de 30)⁽¹⁸⁾, sans compter les éventuelles pièces jointes.

De façon générale, les représentants d'intérêt semblent donc participer d'un mouvement de complexification du contentieux, soit au travers des données mobilisées par eux, soit tout simplement par la technicité et l'amplitude des mémoires produits.

B. Les réponses aux questionnaires

Si le faible nombre de réponses apportées aux questionnaires rend difficile de tirer des conclusions significatives, il n'interdit pas de porter un regard sur les résultats obtenus. À la lumière des réponses au premier questionnaire, plusieurs tendances se dessinent.

Tout d'abord, il semble que la QPC soit bien perçue par les représentants comme une procédure susceptible de contribuer à la diffusion des intérêts dont ils assurent la promotion. Ainsi, 81 % des représentants d'intérêt ayant répondu au premier questionnaire déclarent connaître la QPC. Ils sont, en outre, 74 % à estimer qu'elle constitue un moyen utile pour faire entendre leurs intérêts et, par ailleurs, 65 % à considérer comme importante la captation vidéo des interventions orales pendant le procès.

Pour autant, la QPC demeure un mécanisme encore peu sollicité par les représentants d'intérêt ayant répondu à ce questionnaire : 94 % d'entre eux n'ont ainsi jamais profité de la faculté permettant à un tiers d'intervenir directement devant le Conseil constitutionnel, tandis que 89 % n'ont jamais utilisé la QPC à l'occasion d'un litige devant les tribunaux. De manière générale, 73 % des représentants ayant répondu au questionnaire admettent même n'avoir jamais songé à recourir à cette procédure et 89 % d'entre eux considèrent qu'elle n'a pas influencé les conditions d'exercice de leurs activités. Fort logiquement, il apparaît que la QPC ne constitue pas la voie privilégiée par les représentants pour faire entendre leurs intérêts. Ils sont ainsi 77 % à considérer que les échanges formels ou informels avec des parlementaires ou des membres de l'exécutif demeurent le moyen le plus utile pour eux, loin devant la QPC qui n'est prioritairement utilisée que par 8 % des répondants.

IV.- Pistes de réflexion suggérées

Au regard des données collectées et de l'analyse effectuée tout au long de la recherche, plusieurs pistes de réflexion peuvent être formulées dans l'optique d'une meilleure prise en considération de la spécificité de la représentation d'intérêt devant le Conseil constitutionnel.

Tout d'abord, il paraîtrait souhaitable que le Conseil constitutionnel soumette systématiquement la question de l'intervention de tiers, dont celle de représentants d'intérêt, à un débat contradictoire. De cette manière, l'ensemble des parties pourrait se saisir de cette question. Ainsi, au travers de la controverse éventuelle qu'une intervention pourrait susciter, c'est la compréhension de la catégorie juridique de représentants d'intérêt en contentieux constitutionnel français qui s'en trouverait enrichie. Si cette pratique semble avoir émergé début 2018⁽¹⁹⁾, sa généralisation constituerait un progrès indéniable du contradictoire devant le Conseil constitutionnel.

De la même façon, dans un souci de lisibilité et de transparence accrue du processus juridictionnel, il serait bénéfique que le Conseil indique dans ses décisions l'ensemble des interventions qu'il a reçues, qu'elles aient été acceptées ou non, et précise systématiquement les raisons qui ont conduit à la solution retenue les concernant. Ceci permettrait également de mieux comprendre ce qui fonde la recevabilité d'une intervention, et ainsi la catégorie juridique de représentants d'intérêt. Si des améliorations ont été réalisées depuis les débuts de la QPC, une marge de progression est encore possible pour parachever l'édifice jurisprudentiel concernant le statut des interventions.

Il semble également que des progrès soient envisageables du point de vue de la rédaction de la décision rendue par le Conseil. En effet, celle-ci souffre en l'état d'un manque de visibilité à l'égard des éléments qui fondent son raisonnement. Ceci peut s'expliquer, au moins partiellement, par la brièveté actuelle du style rédactionnel adopté. Rien cependant ne paraît empêcher un effort en ce sens, qui pourrait passer, par exemple, par le fait que le Conseil réponde de façon claire et explicite à tous les arguments développés par les parties. Ceci aboutirait à améliorer l'ensemble du processus de la QPC. Par un effet d'apprentissage, les requérants et intervenants potentiels seraient renseignés sur les arguments susceptibles de prospérer, ce qui éviterait que ne soient invoqués devant le Conseil des moyens sans pertinence, et ainsi faciliterait son office.

Une telle modification de la rédaction permettrait, au regard de l'ensemble des arguments qui ont pu être analysés au travers de la grille, de rationaliser l'argumentation écrite présentée devant le Conseil, afin de la concentrer sur les points les plus essentiels. Ceci aurait également une autre conséquence positive, à savoir réduire la taille des mémoires déposés. Plus le Conseil pourra se concentrer sur les seuls déterminants les plus essentiels des argumentations, plus il aura également la faculté d'y répondre de façon précise.

Enfin, une autre amélioration est susceptible d'enrichir la procédure de la QPC au regard du rôle joué par les représentants d'intérêt et de leur contribution au débat public. En effet, la recherche entreprise s'est portée uniquement sur les productions écrites des différents intervenants au procès. Or, il est une autre occasion au cours de laquelle il est possible d'observer le déploiement d'une argumentation : durant l'audience qui se tient devant le Conseil. Ce point est d'importance s'agissant des représentants d'intérêt, puisqu'à la différence du Gouvernement, ils ne peuvent prendre directement la parole à cette occasion. Ils sont donc contraints de passer par la voie d'un avocat pour présenter des observations à l'audience. À ce titre, ils sont assujettis au même régime procédural que les autres justiciables ; ce qui de prime abord paraît se comprendre. Le Gouvernement est présumé défendre l'intérêt général et jouit traditionnellement d'une position privilégiée en contentieux constitutionnel français, comme l'illustre sa participation à la réunion d'instruction dans le contrôle a priori. Ceci étant, on peut se demander si les représentants d'intérêt, en particulier lorsqu'ils défendent une cause qui trouve son relai dans des exigences constitutionnelles, par exemple la protection d'un environnement sain ou la défense du droit d'asile, ne devraient pas bénéficier d'un régime procédural similaire au Gouvernement. Cette faculté pourrait notamment prendre la forme d'un agrément donné par le Conseil constitutionnel à ceux qui sont porteurs d'un intérêt collectif constitutionnellement garanti.

En plus de la possibilité de présenter sans intermédiaire des observations à l'audience, ce nouveau statut contentieux pourrait être complété par deux éléments. D'abord, le remboursement des frais engagés par les représentants d'intérêt défendant une cause constitutionnellement garantie, en limitant cette possibilité aux cas dans lesquels l'issue du procès QPC s'est concrétisée par une modification de l'ordre juridique, c'est-à-dire l'hypothèse de l'abrogation ou de la réserve d'interprétation, à mettre à l'actif de leur intervention. Ensuite, la notification systématique de toute saisine QPC à ces représentants d'intérêt, défenseurs de la cause constitutionnelle, comme cela est prévu pour les autorités publiques visées à l'article 23-8 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Les représentants d'intérêt pourraient ainsi jouer pleinement le rôle de « procureur de la Constitution » que, par le choix de la cause défendue, ils sont de facto amenés à assumer.