El Consejo Constitucional ha sido requerido el 17 de julio de 2012 por el Consejo de Estado (Decisión nº 353856, de 17 de julio de 2012) en las condiciones previstas en el artículo 61-1 de la Constitución, sobre una cuestión prioritaria de constitucionalidad planteada por la sociedad Grupo Canal Plus y por la sociedad Vivendi Universal, relativa a la conformidad con los derechos y libertades que la Constitución asegura del apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio, así como del apartado II del artículo L. 461-1, del artículo L. 461-3 y del apartado III del artículo L. 462-5 de dicho código.
EL CONSEJO CONSTITUCIONAL
Vista la Constitución;
Visto el decreto legislativo n° 58−1067, de 7 de noviembre de 1958, modificado, por el que se aprueba la ley orgánica sobre el Consejo constitucional;
Visto el código de comercio;
Vista la ley n° 2008-776, de 4 de agosto de 2008, de modernización de la economía;
Visto el decreto legislativo nº 2008-1161, de 13 de noviembre de 2008, sobre modernización de la regulación de la competencia;
Vista la ley n° 2009-526, de 12 de mayo de 2009, de simplificación y clarificación del derecho y aligeramiento de los procedimientos;
Vista la ley nº 2010-838, de 23 de julio de 2010, relativa a la aplicación del párrafo quinto del artículo 13 de la Constitución.
Visto el reglamento de 4 de febrero de 2010, sobre el procedimiento seguido ante el Consejo Constitucional para las cuestiones prioritarias de constitucionalidad;
Vistas las alegaciones en intervención realizadas en nombre de la asociación de abogados de derecho de la competencia por la SCP Defrénois et Lévis, abogados ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación, registradas el 7 de agosto y el 17 de septiembre de 2012;
Vistas las alegaciones realizadas en nombre de las sociedades demandantes por Bird et Bird AARPI, abogados del colegio de París, y por el bufete Veil Jourde, abogados del colegio de París, registradas el 30 de agosto y el 17 de septiembre de 2012;
Vistas las alegaciones realizadas en nombre de la Autoridad de la competencia por la SCP Baraduc et Duhamel, abogados ante el Consejo de Estado y el Tribunal de Casación, registradas el 31 de agosto y el 17 de septiembre de 2012;
Vistas las alegaciones del Primer Ministro, registradas el 31 de agosto de 2012;
Vistos los documentos presentados y que acompañan el expediente;
Habiendo sido oídos en audiencia pública el letrado Sr. Emmanuel Glaser, en interés de las sociedades demandantes, la letrada Sra. Élisabeth Baraduc-Bénabent, en interés de la parte demandada, el letrado Sr. Marc Lévis, en interés de la parte interviniente, y el Sr., Thierry-Xavier Girardot designado por el Primer Ministro, el 2 de octubre de 2012;
Habiendo sido oído el ponente;
1. Considerando que el Consejo constitucional ha sido requerido para pronunciarse sobre el apartado II del artículo L. 461-1 del código de comercio «en la redacción resultante del decreto legislativo de 13 de noviembre de 2008», antes citado; que este apartado, modificado por la ley de 4 agosto de 2008, antes citada, no ha experimentado ninguna nueva modificación con anterioridad a la ley de 23 de julio de 2010, antes citada; que la cuestión prioritaria de constitucionalidad debe ser contemplada en atención a las disposiciones aplicables al litigio con ocasión del cual ha sido planteada; que, por tanto, el Consejo constitucional debe pronunciarse sobre el apartado II del artículo L. 461-1 del código de comercio en la redacción resultante de la ley de 23 de julio de 2010, antes citada; que el Consejo constitucional ha sido requerido para pronunciarse sobre artículo L. 461-3 de dicho código «en la redacción resultante del decreto legislativo de 13 de noviembre de 2008», antes citado; que el artículo 139 de la ley de 12 de mayo de 2009, antes citada, que ha llevado a cabo la ratificación de este decreto legislativo, al mismo tiempo ha modificado la redacción del párrafo cuarto del artículo L. 461-3; que el Consejo constitucional solo puede pronunciarse sobre disposiciones que posean el carácter de disposiciones legislativas en el sentido del artículo 61-1 de la Constitución; que, por consiguiente, el Consejo constitucional debe pronunciarse sobre el artículo L. 461-3 del código de comercio en la redacción resultante de la ley de 12 de mayo de 2009, antes citada;
2. Considerando que en los términos del apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio, en la redacción resultante de la ley de 4 de agosto de 2008, antes citada:
«Si la Autoridad de la competencia, estimando que las partes no han ejecutado en los plazos fijados un mandato, una prescripción o un compromiso que figuren en su decisión, o en la decisión del ministro que haya resuelto sobre la operación en aplicación del artículo L. 430-7-1, constata la inejecución, dicha Autoridad puede:
«1° Retirar la decisión que haya autorizado la realización de la operación. A no ser que vuelvan al estado anterior a la concentración, las partes deben notificar de nuevo la operación en el plazo de un mes a contar desde la retirada de la decisión, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el apartado I;
«2° Ordenar bajo sanción, con el limite previsto en el apartado II del artículo L. 464-2, a las partes a las que incumbía la obligación no ejecutada, a que, en el plazo que fijen, ejecuten los mandatos, prescripciones o compromisos.
«Además, la Autoridad de la competencia puede imponer a las personas a las que incumbía la obligación no ejecutada una sanción pecuniaria que no puede sobrepasar el montante señalado en el apartado I.
«El procedimiento aplicable es el previsto en el segundo párrafo del artículo L. 463-2 y en los artículos L. 463-4, L. 463-6 y L. 463-7. En cualquier caso, las partes que han procedido a la notificación y el comisario del gobierno deben presentar sus observaciones en respuesta a la comunicación del informe en el plazo de quince días hábiles.
«La Autoridad de la competencia se pronuncia en el plazo de setenta y cinco días hábiles.»;
3. Considerando que en los términos del apartado II del artículo L. 461-1 de dicho código en la redacción resultante de la ley de 23 de julio de 2010, antes citada:
«Las atribuciones conferidas a la Autoridad de la competencia son ejercidas por un órgano colegiado compuesto de diecisiete miembros, entre ellos un presidente, nombrados para un mandato de cinco años mediante decreto adoptado previo informe del ministro encargado de la economía.
«El presidente es nombrado en razón de sus competencias en los ámbitos jurídico y económico.
«El órgano colegiado comprende igualmente:
«1° Seis miembros o antiguos miembros del Consejo de Estado, del Tribunal de casación, del Tribunal de cuentas o de los demás órganos jurisdiccionales administrativos u ordinarios;
«2° Cinco personalidades escogidas en razón de su competencia en materia económica o en materia de competencia y consumo;
«3° Cinco personalidades que ejerzan o hayan ejercido sus actividades en los sectores de la producción, de la distribución, de la artesanía, de los servicios o de las profesiones liberales.
«Son designados cuatro vicepresidentes entre los miembros del colegio, de los cuales al menos dos entre las personalidades mencionadas en los apartados 2° y 3°.»;
4. Considerando que en los términos del artículo L. 461-3 de dicho código, en la redacción resultante de la ley de 12 de mayo de 2009, antes citada:
«La Autoridad de la competencia puede reunirse en pleno, en secciones o en comisión permanente. La comisión permanente está compuesta por el presidente y los cuatro vicepresidentes.
«Las formaciones de la Autoridad tomarán sus decisiones por mayoría de los miembros presentes. El reglamento interior de la Autoridad fija los criterios de quorum aplicables a cada una de las formaciones.
«En caso de empate de votos, prevalecerá el voto del presidente.
«El presidente, o un vicepresidente designado por él, puede adoptar por si solo las decisiones previstas en el artículo L. 462-8, así como las previstas en los artículos L. 464-2 a L. 464-6, cuando se refieran a hechos respecto de los cuales la Autoridad de la competencia ha sido requerida para pronunciarse por el ministro en aplicación del párrafo cuarto del artículo L. 464-9. También puede hacerlo cuando se trate de las decisiones previstas en el artículo L. 430-5.»;
5. Considerando que en los términos del apartado III del artículo L. 462-5 de dicho código, en la redacción resultante del decreto legislativo de 13 de noviembre de 2008, antes citado:
«El ponente general puede proponer a la Autoridad de la competencia que se pronuncie de oficio sobre las prácticas mencionadas en los apartados I y II y en el artículo L. 430-8, así como sobre los incumplimientos de los compromisos adoptados en aplicación de las decisiones que autoricen operaciones de concentración llevadas a cabo antes de la entrada en vigor del decreto legislativo n° 2008-1161, de 13 de noviembre de 2008, sobre modernización de la regulación de la competencia.»;
6. Considerando que las sociedades demandantes impugnan, de una parte, las disposiciones del apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio relativas a las sanciones que pueden ser adoptadas contra las sociedades a las que se les haya concedido una autorización de concentración, y, de otra parte, las disposiciones del apartado II del artículo L. 461-1, del artículo L. 461-3 y del apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio, relativas a la composición, a las reglas de adopción de decisiones y a las modalidades de recurso a la Autoridad de la competencia;
SOBRE EL APARTADO IV DEL ARTÍCULO L. 430-8 DEL CÓDIGO DE COMERCIO:
7. Considerando que, según les sociedades demandantes, al permitir a la Autoridad de la competencia retirar una autorización de concentración ya aprobada y, por consiguiente, poner en cuestión una operación de concentración efectiva o forzar a la sociedad afectada a respetar nuevas obligaciones, las disposiciones del apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio suponen una vulneración desproporcionada de la libertad de empresa; que, al no determinar la naturaleza del análisis de la situación concurrencial por parte de la Autoridad de la competencia y al no precisar el punto de partida del procedimiento de retirada de la autorización de concentración, estas disposiciones serian igualmente contrarias al objetivo de valor constitucional de inteligibilidad y accesibilidad de la ley, así como a la exigencia constitucional de claridad y de precisión de la ley;
En lo que se refiere a la libertad de empresa:
8. Considerando que le está permitido al legislador introducir limitaciones a la libertad de empresa, que deriva del artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, las cuales deben estar vinculadas a exigencias constitucionales o justificadas por el interés general, con la condición de que no conlleven vulneraciones desproporcionadas en relación con el objetivo perseguido;
9. Considerando, en primer lugar, que al adoptar las disposiciones del apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio, el legislador ha atribuido a la Autoridad de la competencia, en el supuesto de inejecución de un mandato, de una prescripción o de un compromiso que figuren en una decisión de autorización de una operación de concentración, la facultad de retirar la decisión por la cual se autorice la realización de la operación de concentración y de imponer una sanción pecuniaria a las personas a las que incumbía la obligación no ejecutada; que la retirada de la decisión de autorización de la operación de concentración es aplicable únicamente cuando dicha autorización haya sido concedida bajo condición; que cuando se produce la retirada de la decisión que haya autorizado la operación, a no ser que vuelvan al estado anterior a la concentración, las partes deben notificar de nuevo la operación de concentración a la Autoridad de la competencia en el plazo de un mes a contar desde la retirada de la decisión, so pena de exponerse a otras sanciones; que el legislador, a través de estas disposiciones, pretende asegurar el respeto efectivo de los mandatos, prescripciones o compromisos que acompañan a las autorizaciones de concentración;
10. Considerando, en segundo lugar, que las sanciones previstas en el apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio solo son aplicables cuando una operación de concentración es autorizada «ordenando a las partes que tomen las medidas adecuadas para asegurar una competencia suficiente u obligándolas a observar prescripciones dirigidas a aportar una contribución al progreso económico que sea suficiente para compensar las vulneraciones de la competencia»; que, además, en virtud del párrafo primero del artículo L. 462-7 de dicho código: «La Autoridad no puede ser requerida para pronunciarse sobre hechos que se remonten a más de cinco años si no se ha llevado a cabo ningún acto tendente a su averiguación, su constatación o su sanción»; que, por último, las decisiones adoptadas por la Autoridad de la competencia basándose en el apartado IV del artículo L. 430-8 pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional; que corresponde al juez, ante un tal recurso, resolver sobre la justificación de la decisión;
11. Considerando que las disposiciones impugnadas relativas al control de las operaciones de concentración están destinadas a asegurar un funcionamiento concurrencial del mercado en un sector determinado; que, al adoptar dichas disposiciones, el principio de la libertad de empresa no ha sido vulnerado por el legislador en un modo que no esté justificado por los objetivos de preservación del orden público económico marcados por el propio legislador y de manera proporcionada a dicho fin; que, por consiguiente, la alegación basada en la vulneración de la libertad de empresa debe ser rechazada;
En lo que se refiere a la inteligibilidad y la accesibilidad de la ley:
12. Considerando que la inobservancia del objetivo de valor constitucional de inteligibilidad y accesibilidad de la ley no puede ser invocada por si sola como motivo de una cuestión prioritaria de constitucionalidad basada en el artículo 61-1 de la Constitución; que, por consiguiente, la alegación basada en la inobservancia de este objetivo no es admisible;
13. Considerando que el apartado IV del artículo L. 430-8 del código de comercio no resulta contrario a ningún otro derecho o libertad garantizado por la Constitución; que debe ser declarado conforme con la Constitución;
SOBRE EL APARTADO II DEL ARTÍCULO L. 461-1, LA ARTÍCULO L. 461-3 Y EL APARTADO III DEL ARTÍCULO L. 462-5 DEL CÓDIGO DE COMERCIO
14. Considerando que, según las sociedades demandantes, las disposiciones del apartado II del artículo L. 461-1, del artículo L. 461-3 y del apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio, al no garantizar la separación entre las formaciones de la Autoridad de la competencia encargadas de aprobar las autorizaciones de concentración y las encargadas de imponer las sanciones con ocasión del control de las operaciones de concentración, ni garantizar tampoco la separación de los poderes de instrucción y de sanción de las operaciones de concentración en el seno de la Autoridad de la competencia, incumplen los principios de independencia y de imparcialidad de los órganos jurisdiccionales derivados del artículo 16 de la Declaración de 1789;
15. Considerando que en los términos del artículo 16 de la Declaración de 1789: «Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni establecida la separación de poderes, carece de Constitución»;
16. Considerando que ni el principio de separación de poderes, ni ningún otro principio o regla de valor constitucional, se oponen a que una autoridad administrativa independiente, actuando en el marco de sus prerrogativas como poder público, pueda ejercer la potestad sancionadora en la medida necesaria para el cumplimiento de su misión, siempre que el ejercicio de dicha potestad esté sometido a los condicionamientos que fije la ley con el fin de asegurar la protección de los derechos y libertades constitucionalmente garantizados; que, en particular, debe respetarse el principio de legalidad de los delitos y las penas, así como los derechos de defensa, principios estos que son aplicables a toda sanción que tenga carácter punitivo, incluso cuando el legislador haya dejado la facultad de imponerla en manos de una autoridad de naturaleza no jurisdiccional; que deben respetarse igualmente los principios de independencia y de imparcialidad que derivan del artículo 16 de la Declaración de 1789;
17. Considerando, en primer lugar, de una parte, que las disposiciones del apartado II del artículo L. 461-1 del código de comercio fijan la composición del órgano colegiado de la Autoridad de la competencia, cuyas diferentes formaciones son competentes para ejercer los poderes de sanción que el legislador ha confiado a esta autoridad administrativa independiente; que el artículo L. 461-2 de dicho código prevé las obligaciones a las que están sujetos los miembros de la autoridad; que los párrafos tercero y cuarto de este artículo prescriben en particular que: «Todo miembro de la autoridad debe informar al presidente sobre los intereses que posea o acabe de adquirir y sobre las funciones que ejerza en una actividad económica. – Ningún miembro de la autoridad puede participar en la decisión de un asunto en el que tenga un interés o si representa o ha representado a una de las partes interesadas»; que el artículo L. 461-3 de dicho código fija las reglas de la adopción de decisiones de la autoridad;
18. Considerando, de otra parte, que en virtud de los tres primeros párrafos del artículo L. 461-4 del código de comercio: «La Autoridad de la competencia dispone de servicios de instrucción dirigidos por un ponente general nombrado por orden del ministro encargado de la economía previo dictamen del órgano colegiado. – Estos servicios llevan a cabo las investigaciones necesarias para la aplicación de los títulos II y III del presente libro. – Los ponentes generales adjuntos, los ponentes permanentes o no permanentes y los investigadores de los servicios de instrucción son nombrados por el ponente general, mediante decisión publicada en el Diario Oficial»; que, en virtud del penúltimo párrafo de dicho artículo: «El presidente es quien ordena los ingresos y los gastos de la autoridad. Delega la ordenación de los gastos de los servicios de instrucción en el ponente general»; que estas disposiciones están destinadas a garantizar la independencia del ponente general y de sus servicios en relación con las formaciones de la Autoridad de la competencia que adoptan las sanciones;
19. Considerando que, en vista de estas garantías legales, cuyo respeto corresponde controlar a la jurisdicción competente, el apartado II del artículo L. 461-1 y el artículo L. 461-3 del código de comercio no incumplen los principios de independencia y de imparcialidad indisociables al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de una autoridad administrativa independiente;
20. Considerando, en segundo lugar, que si las disposiciones del apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio autorizan que la Autoridad de la competencia se pronuncie «de oficio» sobre ciertas prácticas, así como sobre los incumplimientos de los compromisos acordados en aplicación de las decisiones que autorizan operaciones de concentración, esto es así a condición de que dicho pronunciamiento haya sido propuesto por el ponente general; que estas disposiciones, relativas a la incoación del procedimiento de verificación de la ejecución de los mandatos, prescripciones o compromisos que figuren en una decisión de autorización de una operación de concentración, no conducen a la autoridad a prejuzgar la realidad de los incumplimientos a examinar; que la instrucción del asunto es puesta inmediatamente en manos del ponente general en las condiciones y con las garantías previstas por los artículos L. 463-1 y L. 463-2 de dicho código; que el órgano colegiado de la Autoridad es, por su parte, competente para pronunciarse, según las modalidades previstas por el artículo L. 463-7 de dicho código, sobre las quejas notificadas por el ponente general y, en su caso, imponer sanciones; que los dos últimos párrafos de este artículo disponen que, durante la sesión, el ponente general puede presentar observaciones, previendo igualmente que, cuando la autoridad decida sobre prácticas respecto de las cuales ha sido requerida a hacerlo en aplicación del artículo L. 462-5, el ponente general y el ponente no asisten al debate y votación;
21. Considerando que, en vista de estas garantías legales, cuyo respeto corresponde controlar a la jurisdicción competente, en la intervención de la Autoridad de la competencia no se produce confusión entre las funciones de investigación e instrucción y los poderes de sanción; que, en estas condiciones, las disposiciones del apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio no vulneran los principios de independencia y de imparcialidad que derivan del artículo 16 de la Declaración de 1789;
22. Considerando que el apartado II del artículo L. 461-1, el artículo L. 461-3 y el apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio, que no vulneran ningún otro derecho o libertad garantizados por la Constitución, deben ser declarados conformes con la Constitución,
DECIDE:
Artículo 1º.- Son conformes con la Constitución:
- el apartado IV del artículo L. 430-8, en la redacción resultante de la ley n° 2008-776, de 4 de agosto de 2008 de modernización de la economía,
- el apartado II del artículo L. 461-1, en la redacción resultante de la ley n° 2010-838, de 23 de julio de 2010, relativa a la aplicación del párrafo quinto del artículo 13 de la Constitución,
- el artículo L. 461-3, en la redacción resultante de la ley n° 2009-526, de 12 de mayo de 2009, de simplificación y clarificación del derecho y aligeramiento de los procedimientos,
- el apartado III del artículo L. 462-5 del código de comercio, en la redacción resultante decreto legislativo nº 2008-1161, de 13 de noviembre de 2008, sobre modernización de la regulación de la competencia.
Artículo 2.- La presente decisión será publicada en el Diario oficial de la República francesa y notificada en las condiciones previstas en el artículo 23-11 del Decreto legislativo de 7 de noviembre de 1958, antes citado.
Deliberada por el Consejo Constitucional en su sesión de 11 de octubre de 2012 en la que estaban presentes: el Sr. Jean−Louis DEBRÉ, Presidente, el Sr. Jacques BARROT, la Sra. Claire BAZY MALAURIE, los Sres. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, la Sra. Jacqueline de GUILLENCHMIDT y los Sres. Hubert HAENEL y Pierre STEINMETZ.
Publicada el 12 de octubre de 2012