Non renvoi
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la procédure suivante :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 17 juillet 2020, le 21 janvier 2021, le 19 mai 2021 et le 3 janvier 2022, la SAS Corsica Ferries, représentée par Me Ayache, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'appeler à la cause le bureau d'étude Odyssée Développement afin qu'il explique à partir de quelles données et selon quelle méthodologie a été calculé le besoin de service identifié dans sa note d'analyse du 25 novembre 2019 ;
2°) de condamner la collectivité de Corse et l'office des transports de Corse à lui verser la somme de 2 750 000 euros, à parfaire, en raison des fautes commises dans le cadre de l'attribution de la délégation de service public pour l'exploitation de la liaison maritime du port de Porto-Vecchio au port de Marseille pour la période du 1er février 2020 au 31 décembre 2020 ;
3°) de mettre à la charge de la collectivité de Corse une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la collectivité de Corse a considéré à tort que son offre était irrégulière dès lors que :
* si l'article 10 du règlement de la consultation définissait un sous-critère relatif à la qualité technique des navires qui s'appréciait, notamment, au regard de la puissance des machines et de la vitesse des navires en mode dégradé, aucune obligation spécifique s'agissant de ce sous-critère n'a été imposée par les documents de la consultation ;
* si ce sous-critère permet d'apprécier la qualité de l'offre du candidat au regard du premier critère portant sur la valeur technique, il ne permet pas de justifier le rejet d'une offre pour irrégularité sur le fondement de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique ;
* la collectivité de Corse l'a invitée aux réunions de négociations, démontrant ainsi que son offre n'était pas irrégulière ; elle n'a pas évoqué ce point durant les réunions ;
* le motif d'irrégularité fondé sur la méconnaissance des horaires imposés aux candidats pour l'exécution des prestations n'est pas fondé dès lors qu'elle établit que le navire Sardina Vera qu'elle se proposait d'engager pour l'exécution du contrat permet une traversée en 13 heures et 33 minutes, conformément aux exigences des documents de la consultation ;
* en tout état de cause, la collectivité de Corse a déjà admis, lors des délégations de service public antérieures relatives à la liaison Porto-Vecchio / Marseille, des durées maximales de traversée de quinze heures.
- si la collectivité de Corse a déclaré sans suite la procédure, motif pris de l'augmentation du besoin de service public en matière de passagers et de fret, cette augmentation n'est nullement démontrée :
* Corsica Ferries n'a pas réduit son offre de sorte que l'initiative privée est suffisante pour répondre à la demande des passagers de la liaison Porto-Vecchio / Marseille / il n'existe pas de carence de l'initiative privée de nature à justifier une augmentation du besoin de service public ;
* il n'existe pas de besoin résiduel de service public pour le transport de convoyeurs ;
- la déclaration sans suite n'est pas fondée sur un motif d'intérêt général ;
- en modifiant les capacités minimales à satisfaire pour le transport de passagers dans le cadre de l'attribution des délégations de service public postérieures de trois et huit mois, relatives à cette liaison, la collectivité de Corse a entendu exclure Corsica Ferries de la mise en concurrence :
* la circonstance qu'elle n'a pas participé aux procédures de passation des DSP de 3 et 8 mois est sans influence sur son intérêt à critiquer leurs conditions d'attribution dès lors qu'elle en a été empêchée par les manœuvres frauduleuses de la collectivité de Corse ;
* cette évolution des capacités minimales n'est pas justifiée par le besoin du service public dès lors que celui-ci n'a pas augmenté ;
* les surcoûts qui auraient prétendument engendrés par l'absence de modification des capacités minimales ne sont pas justifiés ;
* elle n'a pu participer aux procédures de passation des DSP de 3 et 8 mois dès lors qu'elle se trouvait dans l'impossibilité de réaffecter en quinze jours ses autres navires, mobilisés sur d'autres liaisons, pour assurer la liaison Porto-Vecchio - Marseille ;
- elle doit être indemnisée à hauteur du manque à gagner escompté de l'exploitation de la liaison entre Porto-Vecchio et Marseille pour la période du 1er février 2020 au 31 décembre 2020 qui correspond au bénéfice net qu'elle aurait pu espérer tirer de l'exécution du contrat de onze mois, c'est-à-dire la différence entre les produits et les charges d'exploitation engagés pour l'exécution du contrat ;
- conformément aux données figurant dans le compte de résultat prévisionnel de son offre finale, examiné par la collectivité de Corse, ce manque à gagner s'élève à 2 750 000 euros.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 novembre 2020 et 1er décembre 2021, la collectivité de Corse, représentée par Me Genuini, conclut :
1°) à titre principal, au rejet de la requête ;
2°) à titre subsidiaire, à la désignation d'un expert avec mission de dire si la société Corsica Ferries a subi un préjudice du fait de la déclaration sans suite de la procédure et de chiffrer ce préjudice ;
3°) de mettre à la charge de la société Corsica Ferries une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- elle pouvait légalement rejeter l'offre de la société comme irrégulière dès lors que l'article 10 du règlement de la consultation comportait un sous-critère relatif à la qualité technique des navires précisant que ceux-ci seront jugés, notamment, sur la puissance des machines et la vitesse du navire en mode dégradé alors qu'il ressort d'une note, postérieure à l'entrée en négociations, que la vitesse minimale requise en roue libre est de 19,6 nœuds pour tenir les délais ;
- les documents, par ailleurs relativement datés, produits par la société, ne permettent pas d'établir un temps de traversée conforme aux exigences de la consultation ;
- dès lors que l'offre de la société requérante est irrégulière, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle a été lésée ;
- la procédure de passation a été déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général tirés de l'augmentation évidente et conséquente des besoins du service public et des conséquences financières induites par cette augmentation et qui aurait conduit à un bouleversement de l'économie de la DSP ;
- elle s'est conformée à l'augmentation des besoins de service public en modifiant les capacités minimales à satisfaire pour le transport de passagers et de frets s'agissant des DSP postérieures de sorte que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'un tel choix a été motivé par la volonté de l'exclure de la mise en concurrence ;
- la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'une quelconque exclusion des DSP postérieures dès lors qu'elle n'a pas participé aux procédures de passation afférentes ;
- en tout état de cause, la société requérante dispose d'une flotte particulièrement conséquente de navires qui ne se limite pas au Sardina Vera et au Corsica Marina ;
- le préjudice allégué n'est pas établi.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 mars et 1er décembre 2021, l'office des transports de la Corse, représenté par Me Muscatelli, conclut :
1°) à titre principal, au rejet de la requête ;
2°) à titre subsidiaire et avant dire droit, à ce qu'une expertise soit ordonnée aux fins de dire si la société Corsica Ferries a subi un préjudice du fait de la déclaration sans suite de la procédure et de chiffrer ce préjudice ;
3°) de mettre à la charge de la société Corsica Ferries une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il fait valoir que :
- les conclusions indemnitaires présentées à son encontre sont mal dirigées dès lors que, en application des dispositions des articles L. 4424-19 et L. 4424-20 du code général des collectivités territoriales, la collectivité de Corse est en charge de conduire la politique de continuité territoriale en sa qualité d'autorité organisatrice des transports à qui il appartient, après avoir défini les obligations de service public, de désigner les opérateurs économiques auxquelles elle entend déléguer ses compétences ;
- la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir de ce qu'elle a été invitée aux négociations pour soutenir que la collectivité de Corse avait admis son offre comme régulière ni que l'inadaptation du Sardina Vera aux exigences du règlement de la consultation n'aurait jamais été abordée au cours de celles-ci ;
- l'article L. 3124-2 du code de la commande publique imposant d'écarter les offres irrégulières, c'est à bon droit que l'offre a été écartée comme telle dès lors que le navire Sardina Vera, qui dispose d'une vitesse de service de 18 nœuds et d'une vitesse en mode dégradé de 17 nœuds, ne garantissait pas, sans tenir compte de l'ancienneté du navire, une traversée d'une durée de 13h30, en intégrant les phases de manœuvre et de navigation à vitesse réduite ;
- la société requérante a eu connaissance d'une possible évolution du besoin du service public antérieurement à l'ouverture des offres initiales de sorte qu'elle ne peut soutenir que la mission d'analyse du besoin de service public par Odyssée développement aurait constitué un prétexte pour classer sans suite la procédure ;
- la déclaration sans suite est fondée sur des motifs d'intérêt général tenant à l'inadéquation entre le besoin de service public exprimé à travers les documents de la consultation et les analyses de son évolution ultérieure et des conséquences financières en résultant ;
- elle n'a pas droit à indemnisation ;
- le préjudice allégué n'est en tout état de cause pas établi.
En application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées que le tribunal était susceptible de relever d'office l'irrecevabilité des conclusions de la requête dirigées contre la collectivité de Corse faute de liaison du contentieux.
Une réponse de la collectivité de Corse a été enregistrée le 30 octobre 2024.
Par un mémoire enregistré le 24 octobre 2024, la SAS Corsica Ferries a fait connaître qu'elle avait, à toutes fins utiles, adressé une réclamation préalable à la Collectivité de Corse par courrier recommandé du 11 octobre 2024, dont il a été accusé réception le 16 octobre suivant.
Par un mémoire distinct, enregistré le 4 novembre 2024, la SAS Corsica Ferries demande au tribunal, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l'appui de sa requête visée ci-dessus de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article L. 100-3 du code des relations entre le public et l'administration.
Elle soutient que les dispositions de l'article L. 100-3 du code des relations entre le public et l'administration, en tant qu'elles excluraient du champ d'application dudit code l'obligation de transmission prévue à l'article L. 114-2, les établissements publics industriels et commerciaux chargés d'une mission de service public administratif, méconnaissent le principe d'égalité tel que garanti par l'article 6 de la déclaration de 1789.
Vu les autres pièces des dossiers.
Vu :
- la Constitution du 4 octobre 1958 ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code des relations entre le public et l'administration ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Alfonsi ;
- les conclusions de Mme Muller, rapporteure publique ;
- et les observations de Me Ayache, représentant la SAS Corsica Ferries, celles de Me Genuini, représentant la collectivité de Corse et celles de Me Muscatelli, représentant l'office des transports de la Corse.
Une note en délibéré présentée pour la SAS Corsica Ferries a été enregistrée le 4 juillet 2025.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis de concession et un avis rectificatif respectivement publiés au BOAMP les 10 juillet 2019 et 3 août 2019, la collectivité de Corse a lancé une procédure pour l'attribution d'une convention de délégation de service public portant sur l'exploitation de la liaison maritime entre Marseille et les ports de Porto-Vecchio (lot n° 1) et Propriano (lot n° 2) pour une durée de 11 mois couvrant la période du 1er février au 31 décembre 2020. Par sa requête visée ci-dessus, la SAS Corsica Ferries demande au tribunal de condamner la Collectivité de Corse et l'Office des transports de la Corse à lui payer une indemnité de 2 750 000 € en réparation des préjudices résultant, selon elle, du refus de lui attribuer le lot n° 1 de cette délégation de service public.
Sur la recevabilité de la requête :
2. Il résulte de l'instruction que par courriers recommandés des 25 mai 2020 et 11 octobre 2024, dont leurs destinataires ont respectivement accusé réception le 4 juin 2020 et le 16 octobre 2024, la SAS Corsica Ferries a présenté des réclamations préalables à l'Office des transports de la Corse (OTC) et à la Collectivité de Corse, qui ont été implicitement rejetées les 5 août 2020 et 17 décembre 2024. Il suit de là que le contentieux étant lié, la requête visée ci-dessus de la SAS Corsica Ferries est recevable.
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
3. En vertu des dispositions combinées des premiers alinéas des articles 23-1 et 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, lorsqu'il est saisi d'un moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, le tribunal administratif procède à la transmission de cette question au Conseil d'Etat à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige, que, sauf changement de circonstances, elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, et qu'elle ne soit pas dépourvue de caractère sérieux.
4. Dès lors que, comme il a été dit au point 2, la recevabilité de la requête de la SAS Corsica Ferries est admise à l'égard de ses conclusions dirigées contre la Collectivité de Corse, les dispositions du 1° de l'article L.100-3 du code des relations entre le public et l'administration sont sans application dans le présent litige. Il suit de là qu'il n'y a pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité tendant à faire déclarer contraires au principe constitutionnel d'égalité de telles dispositions en ce qu'elles sont susceptibles d'être interprétées en ce sens que l'OTC, établissement public à caractère industriel et commercial, n'est pas une " administration " au sens de ces dispositions soumise, comme telle, à l'obligation de transmission prévue par les dispositions de l'article L.114-2 de ce même code.
Au fond :
5. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans ce dernier cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner.
6. Il est constant, en l'espèce, que la Collectivité de Corse a, par une délibération de son assemblée du 9 janvier 2020, décidé de déclarer sans suite la procédure engagée en vue de l'attribution des deux lots mentionnés au point 1.
7. Il résulte toutefois de l'instruction et, en particulier, du rapport présenté à l'assemblée de la Collectivité de Corse par son président, que si la procédure d'attribution du lot n° 1 n'avait pas été déclarée sans suite, l'autorité délégante aurait écarté comme irrégulière ou inappropriée l'offre de la SAS Corsica Ferries sur le fondement des dispositions des articles L.3124-3 et L.3124-4 du code de la commande publique en raison de sa non-conformité aux exigences de l'article 10.1 du règlement de la consultation, s'agissant notamment de la puissance du navire proposé, de sa vitesse en mode dégradé et du service rendu aux usagers en ce qui concerne, en particulier, le respect des horaires.
8. D'une part, la SAS Corsica Ferries ne peut utilement se prévaloir ni de ce qu'elle a été admise à participer à la consultation au vu de l'appréciation exclusivement portée sur les critères prévus par les dispositions de l'article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales, ni de ce qu'elle a été admise aux discussions de négociations avec l'autorité délégante pour soutenir que, compte tenu de telles circonstances, la Collectivité de Corse avait nécessairement admis que son offre pour la liaison Porto-Vecchio - Marseille, adossée au navire " Sardina Vera ", était conforme aux prescriptions du règlement de la consultation, de sorte que son offre n'aurait pu être écartée comme irrégulière ou inappropriée.
9. D'autre part, par la production d'un rapport technique " RINA " daté du 13 juin 1989 et d'une table des distances maritimes, la SAS Corsica Ferries ne conteste pas sérieusement les constatations faites par le bureau d'études Odyssée Développement dans un rapport daté du 16 octobre 2019, selon lesquelles le respect des plages horaires de départ et d'arrivée fixées par l'annexe 1 du règlement de la consultation nécessite que le navire affecté à la liaison Porto-Vecchio - Marseille doive, compte tenu des phases de manœuvres au départ et à l'arrivée, circuler à une vitesse minimale en route libre de 19,6 nœuds quelles que soient les conditions météorologiques, alors que le Sardina Vera ne peut naviguer qu'à une vitesse de service de 18 nœuds, réduite à 17 nœuds en mode dégradé, impliquant un retard à l'arrivée compris, selon les conditions de navigation, entre 01H28 et 02H07 et alors, en outre, qu'il a été constaté entre les mois de mai et d'août 2019 que ce navire opérait les liaisons Corse-continent à une vitesse moyenne de 15,9 nœuds.
10. Il résulte de ce qui vient d'être dit que la SAS Corsica Ferries était, en tout état de cause, dépourvue de toute chance de se voir attribuer le lot n° 1. Par suite, et eu égard à ce qui a été dit au point 5 ci-dessus, sa requête tendant à l'indemnisation du préjudice qui aurait, selon elle, résulté du refus de lui attribuer ce lot, doit, sans qu'il soit nécessaire de statuer, dans le cadre de la présente instance, sur la validité des motifs qui ont conduit l'assemblée de Corse à déclarer sans suite la procédure en vue de l'attribution de la délégation de service public pour la liaison Porto-Vecchio - Marseille ni, par conséquent, d'appeler en la cause la société Odyssée développement, être rejetée.
Sur les frais liés au litige :
11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à chacune des parties la charges de ses propres frais d'instance.
D E C I D E :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SAS Corsica Ferries.
Article 2 : La requête de la SAS Corsica Ferries est rejetée.
Article 3 : Les conclusions de la Collectivité de Corse et de l'Office des transports de la Corse tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Corsica Ferries, à la Collectivité de Corse et à l'Office des transports de la Corse.
Copie en sera transmise au préfet de Corse, préfet de la Corse-du-Sud.
Délibéré après l'audience du 4 juillet 2025, à laquelle siégeaient :
Mme Baux, présidente,
M. Alfonsi, président honoraire,
M. Martin, premier conseiller.
Rendu public par mise à la disposition du greffe le 17 juillet 2025.
Le rapporteur,
Signé
J.-F. ALFONSI
La présidente,
Signé
A. BAUX
La greffière,
Signé
R. ALFONSI
La République mande et ordonne au préfet de Corse, préfet de la Corse-du-Sud en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme
Une greffière,
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